En un asunto judicial, cuya concreta identificación resulta indiferente a los efectos de estas reflexiones en voz alta, acaba de conocerse una resolución judicial en cuyos fundamentos se incluye la distinción entre "materia objeto de investigación" y "objeto de acusación o de procesamiento".

La expresión "materia objeto de investigación" me resulta nueva a pesar de llevar más de 30 años dedicado al derecho procesal penal. No aparece en la Ley de Enjuiciamiento Criminal; tampoco encuentro referencias en los manuales o estudios doctrinales consultados ni en sentencia alguna. Pero resulta muy esclarecedora porque hace visible una concepción de la investigación judicial penal de perniciosos efectos que, a mi juicio, merece ser revisada por las razones que se expondrán.

Forma parte de los conceptos más primarios y elementales del proceso penal la idea de que, a diferencia del proceso civil, que comienza con una perfecta identificación de la pretensión, en sede penal la configuración de la misma es progresiva ("Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella…").

En el momento inicial, sus contornos vienen basados en el concepto de "indicio", que después será "acusación fundada" y finalmente "acusación definitiva". La pretensión y, por tanto, el objeto del proceso penal nace con una relativa imprecisión y termina de concretarse en la acusación definitiva, que establece el perímetro al que debe sujetarse la sentencia conforme al principio acusatorio. La cuestión que suscita la inquietud de la que nace este comentario atiende a los contornos admisibles de esa "relativa indefinición" del punto de partida.

La expresión 'materia objeto de investigación' hace visible una investigación judicial penal de perniciosos efectos"

La Ley de Enjuiciamiento Criminal estableció que, al dirigir la investigación judicial contra una persona, el juez estableciera los límites de la misma mediante una resolución judicial que identificara los indicios racionales de criminalidad que la justificaban. Tras esta resolución, conocida como auto de procesamiento, la ley exigía llamar al procesado para, a partir de lo descrito en la misma, recogerle una primera declaración -denominada "indagatoria"- que le permitía constituirse como parte pasiva y empezar a defenderse.

Pero esta ley que pretendía acercar nuestro sistema procesal penal a criterios de modernidad, superando el modelo inquisitivo medieval, fue aplicada durante décadas en un entorno político y social en que eran hegemónicos valores autoritarios y la superación que pretendía Alonso Martínez, en la práctica, no era fácil y no llegó a materializarse.

La presencia del investigado y su abogado defensor desde el principio de la investigación judicial causa incomodidad y los juzgados, a lo largo de tres cuartas partes del siglo, impusieron un uso consistente en llevar el auto de procesamiento al final de la investigación. Es decir, cuando el juez ya tenía todo hecho dictaba el auto de procesamiento y llamaba al procesado para recibirle declaración indagatoria. Así la práctica judicial unía, al final de la investigación, procesamiento, indagatoria y conclusión del sumario. Es decir, que uno de los vicios más perniciosos del proceso inquisitivo detectado por Alonso Martínez, consistente en excluir de la investigación judicial al investigado, lo que se ha descrito en la jurisprudencia como "instruir de espaldas al investigado", a pesar de lo regulado en el texto de la ley, no fue superado en la aplicación práctica de la misma.

El legislador constitucional, para hacer frente a esta práctica inquisitiva que impedía la contradicción y la igualdad de armas en la instrucción, introdujo el concepto de "imputación judicial" y estableció, como primera obligación del juez de instrucción al iniciar una investigación, llamar al investigado para fijar los contornos de la pesquisa dirigida contra él. Hubiera bastado con que la práctica judicial se aviniera a dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley vigente, sin necesidad de introducir esa obligación pues la imputación judicial inicial ya venía prevista en el denominado auto de procesamiento.

Y es ahora cuando podemos conectar con la cuestión objeto de estas disquisiciones. Cuando la resolución recién conocida distingue entre "materia objeto de investigación" y "objeto de procesamiento" desvela la realidad de una práctica policial-judicial tan extendida como perniciosa, que consiste en la apertura y desarrollo de investigaciones penales sin perímetro definido por quienes sean los sujetos pasivos de la misma.

La expresión constata un planteamiento policial-judicial compartido por el Ministerio Fiscal en la inmensa mayoría de los casos, por el que el objeto de su interés es la "materia objeto de investigación", como concepto distinto de lo que sea objeto de acusación o procesamiento, cuya determinación dejan para más tarde. Es así como pueden explicarse investigaciones prospectivas sobre lo que es tenido por la policía, el fiscal y el juez de instrucción como "materia objeto de investigación".

Lo qué define qué  es "materia de investigación" viene determinado por lo que -a juicio del policía, el fiscal o el juez de instrucción- es "sospechoso" o a sus ojos "no se entiende" y por tanto "merece ser esclarecido o aclarado". Desaparecen desde ese  enfoque las exigencias que a finales del siglo XIX se hacían precisas para justificar el inicio de una investigación penal, concretadas en esa resolución inicial denominada auto de procesamiento. Esa contraposición entre la "materia objeto de investigación" y el "objeto de procesamiento" nos retrotrae  a un planteamiento de la investigación pre-moderno, es decir, inquisitivo. Y así repetimos todos los vicios que Alonso Martínez a finales del siglo XIX entendía que era improrrogable superar.

Los tribunales están desbordados desde hace años, en parte por una práctica generalizada de investigaciones expansivas"

Porque ¿qué defensa cabe frente a  esa "materia objeto de investigación"? La expresión deja claro que es "materia" lo investigado. Desposeído el objeto de la investigación de sujeto, no hay ninguna persona cuya actuación concreta sujete a un perímetro de tiempo y espacio la investigación. La abstracción del concepto desvela potencial capacidad ilimitada de expansión de la pesquisa. Lo que policía, fiscal y juez puedan "no entender", en ámbitos desconocidos para ellos como el mundo de la empresa o el funcionamiento de la Administración pública, tiende al infinito.

En resumen y conclusión, la progresiva configuración de la pretensión acusatoria propia del proceso penal no justifica ni autoriza una investigación imprecisa o prospectiva asentada en un concepto ajeno al proceso penal como la "materia objeto de investigación". Las gravísimas consecuencias para el ciudadano derivadas del ejercicio del ius puniendi del Estado hacen que solo sea legítimo ese ejercicio del monopolio de la violencia, con sujeción a unas reglas limitadoras estrictas que impiden o sujetan la tendencia a la expansión sin límites de su ejercicio.

El extraordinario poder que los ciudadanos depositan en la policía, el fiscal y el juez solo alcanza legitimidad si se ejerce dentro de los concretos y expresos límites previstos en la ley, de los que no cabe zafarse con conceptos abiertos o indeterminados. Y entre éstos la exigencia de delimitar el perímetro de cada investigación penal mediante el auto de procesamiento o la imputación judicial. La actuación judicial basada en lo que en cada caso se tenga por "materia objeto de investigación", concepto que carece de una definición conocida y precisa, abre la puerta a causas de contenido incierto, abierto y prospectivo.

Los tribunales penales españoles están desde hace años desbordados y, sin perjuicio de la innegable realidad de su ancestral carencia de medios, a mi juicio es también causa de esa situación una práctica generalizada de investigaciones expansivas, contrarias a antiguos  y esenciales principios del proceso penal contenidos en nuestras leyes, cuya aplicación práctica sigue pendiente.

José María Calero Martínez es abogado.