La ley de libertad sexual impulsada por la ministra de Igualdad Irene Montero entrará en vigor los próximos días con su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE) con algunos aspectos que ya están generando polémica. Entre ellos, la definición que introduce del consentimiento, el término eje de la norma también conocida como del 'sí es sí' que los vocales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) consideraron que no necesitaba mayor aclaración de la que ya figura en el Código Penal.

La ley tiene su origen en el rechazo social del caso de 'La Manada', la violación grupal a una joven de 18 años durante los Sanfermines (Pamplona) en 2016. Sus cinco agresores fueron condenados en un primer momento en una sentencia de la Audiencia de Navarra por abuso sexual en lugar de por agresión sexual al no ver violencia e intimidación. Para llegar a dicha conclusión hubo mucho debate sobre si la joven mostró resistencia o no a la vejación que sufrió. La resolución desató un gran descontento social con manifestaciones en la calle en las que la frase "sí es sí", como se conoce también ahora la ley, fue uno de los lemas.

La Fiscalía vio claro que se trató de una violación y el Tribunal Supremo, también. Condenó finalmente a los agresores por penetrar varias veces vía vaginal y bucal a la víctima, jactándose además de sus prácticas sexuales en vídeos grabados. Un «auténtico escenario vejatorio», afirmaron los magistrados, en el que la mujer en ningún momento fue consciente por su estado de shock. 

Aprobado por unanimidad

El Pleno del CGPJ, en el informe no vinculante que envió el pasado 25 de febrero al Gobierno, respaldó la norma pero le puso una pega. Consideró "innecesaria" la nueva definición de consentimiento que introduce porque "el Código Penal vigente ya se asienta sobre la idea de consentimiento, aunque no incluya una definición del concepto, y considera punible todo acto de carácter sexual realizado sin el libre consentimiento del sujeto pasivo, sea en la forma de agresión o en la de abuso sexual, bien porque no exista tal consentimiento o bien porque se trate de un consentimiento viciado".

El informe lo elaboraron los consejeros Roser Bach, magistrada de la Sección de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; Juan Manuel Fernández, magistrado de la Sala Civil y Penal del TSJ de Navarra y Pilar Sepúlveda, abogada y fundadora de la Asociación de Mujeres Víctimas de Agresiones Sexuales. El resto del Pleno lo respaldó por unanimidad.

La definición que los vocales consideraron que sobraba fue la siguiente, introducida por el nuevo texto en el artículo 177.1 del Código Penal: "Se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes su voluntad expresa de participar en el acto".

La problemática es probatoria, no conceptual

En dicho informe los vocales también destacaron que "la cuestión problemática que plantea el consentimiento no es conceptual (qué deba entenderse por consentimiento) sino probatoria (cuándo existe o no consentimiento)", así como que "las eventuales dificultades procesales de acreditar la ausencia de consentimiento no pueden trasladarse al ámbito de la tipicidad mediante la incorporación de una definición normativa de un elemento típico".

"Esa definición determina un aparente desplazamiento de la carga probatoria, pues parece configurar un elemento negativo del tipo cuyas distintas notas características (manifestación libre, actos exteriores, concluyentes e inequívocos y voluntad expresa de participar en el acto) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad". Entendieron, como venían advirtiendo distintos juristas cuando se conoció el anteproyecto de ley, que con esa concepción del consentimiento y la introducción de la nueva definición "se estarían alterando de modo sustancial las normas sobre la carga de la prueba en el proceso penal, con riesgo de afectación del principio de presunción de inocencia".

Concluyeron, además, que "la incorporación de una definición de consentimiento no logrará evitar la victimización secundaria, pues hará girar los interrogatorios (durante los procedimientos) hacia el modo en que la víctima suele prestar consentimiento sexual para determinar el alcance de las circunstancias concurrentes".