La tormentosa evolución de la OPA de Abertis y los amores y desamores manifestados por los participantes en la misma, traen a la memoria esas novelas románticas en las que un resultado de tintes trágicos y distintos al querido por sus protagonistas se acaba imponiendo a los mismos. Los personajes de estas obras no pueden sustraerse a la fuerza del destino porque, aunque ellos no lo sepan, el desenlace final ya está escrito.

De todos es conocido que la italiana Atlantia ha lanzado una OPA sobre Abertis, seguida de una oferta competidora por parte de Hochtief (ACS). Esta legítima OPA ha aterrizado en España en un momento en el que todavía no había desaparecido la frustración generada unos años antes, cuando las autoridades italianas hicieron todo lo posible en 2006 para frustrar la fallida fusión entre la propia Abertis y la italiana Autostrade. Todo ello, por no hablar de los desencuentros producidos con ocasión de los diversos proyectos empresariales españoles en el país transalpino.

No es fácil saberlo, pero ya sea porque el Gobierno estaba absorto en seguir las andanzas de Puigdemont, o porque los ministros del ramo habían llegado hacía poco tiempo a sus cargos, o simplemente porque no se le había dedicado el tiempo necesario a la cuestión, el caso es que tras el lanzamiento de la OPA por Atlantia la Administración española dio una cierta sensación de ausencia.

Tras el lanzamiento de la OPA por Atlantia, el Gobierno dio cierta sensación de ausencia

Finalmente, y a solo unos días antes de que finalizara el extenso proceso de tres meses seguido por la CNMV para la aprobación de la OPA, los ministerios de Energía y de Fomento remitieron a la Comisión sendos escritos en los que advertían que Atlantia no había obtenido determinadas autorizaciones administrativas previas. La CNMV, no obstante estos escritos, autorizó la OPA de Atlantia en octubre de 2017.

Con posterioridad a tal autorización, la CNMV recibió dos nuevas comunicaciones de los referidos ministerios requiriendo a este organismo para que dejara sin efecto la OPA de Atlantia, requerimientos que fueron igualmente desestimados por la CNMV el 8 de enero de 2018.

En el día que se escribe esta modesta contribución nos queda todavía por asistir a la siguiente escena en este drama romántico y que podría implicar la insólita situación en la que el Gobierno interpone un recurso ante la Audiencia Nacional contra la autorización de la CNMV. Según unas fuentes, el recurso contencioso administrativo del Gobierno será finalmente presentado en el preceptivo plazo de dos meses. Por el contrario, otras fuentes anticipan la desestimación del hipotético recurso por parte de la Audiencia Nacional y, por ello, descartan que el Gobierno quiera verse en una situación tan desairada.

En el mundo empresarial es bien sabido el sentido de la cláusula de cambio de control (change of control), que no es otro que la facultad de poner fin a un contrato en el caso de cambio del accionista de control de alguna de las partes contratantes. Esta cláusula no es otra cosa que una forma sofisticada de aplicar el principio intuitu personae a las transacciones mercantiles, en la medida que permite dejar sin efecto un contrato si las circunstancias subjetivas del nuevo accionista de control de una parte contractual no son satisfactorias para las demás partes.

Las cláusulas más sencillas se refieren al cambio de control directo, que es el que tiene lugar por la transmisión de las acciones de la sociedad afectada. Por el contrario, son cláusulas más complejas las que se refieren al cambio de control indirecto, es decir al cambio de control que tiene lugar aguas arriba, en la sociedad dominante, sin que se modifique el accionista inmediato de la sociedad que es parte en el contrato.

En la OPA sobre Abertis estamos ante un cambio del control indirecto en las sociedades concesionarias de la Administración española, puesto que, como resultado de la OPA, el accionista inmediato de las sociedades concesionarias del grupo Abertis permanecerá inmutable aunque cambiará el accionista indirecto que ejerce control sobre las mismas.

Qué duda cabe que el Gobierno tiene el saludable interés en supervisar quién toma control de las sociedades que de una manera u otra tienen una actividad relevante para el interés general, como es el caso de una concesión administrativa.

Siendo razonable la preocupación del Gobierno por conocer y revisar las condiciones financieras y técnicas del nuevo concesionario, debe tenerse en cuenta que en un Estado de Derecho tal supervisión solo puede hacerse en la forma y en los términos previstos en la norma legal, pues en otro caso se produciría una ilegítima intromisión administrativa en las transacciones entre particulares.

No obstante la entendible voluntad del Gobierno español de tener algo que decir en la OPA sobre Abertis, tal voluntad no se ve soportada por el ordenamiento jurídico español, que en esta materia contiene unas previsiones arcaizantes o de defectuosa técnica legislativa.

La voluntad del Gobierno de opinar en la opa sobre Abertis no se sostiene en las leyes españolas

Son dos los tipos de autorizaciones administrativas que el Gobierno entiende que deberían haberse obtenido antes de autorizarse la OPA de Atlantia. Una es la autorización vinculada a la concesión de comunicaciones satelitales otorgada a Hispasat, sociedad participada por Abertis. La otra se refiere a las concesiones de autopistas de las filiales de Abertis.

Sobre la base de la fuente indirecta que supone un informe publicado por el Consejo Consultivo de Privatizaciones y accesible en la web, puede comprobarse que el contrato de concesión entre la Administración del Estado e Hispasat somete exclusivamente a autorización la “venta directa de las acciones” de Hispasat. Nada dice sobre una autorización de cambio de control indirecto de los accionistas de Hispasat.

No obstante, además de esta cláusula del contrato concesional existe una segunda, esta vez inserta en los estatutos sociales de Hispasat. Según la información contenida en el folleto de la OPA presentado por Atlantia, esta segunda cláusula exige la aprobación del Consejo de Ministros en caso de cambio de control sobre los accionistas de Hispasat.

Es decir, mientras que la concesión solamente exige una autorización para el caso de “venta directa de las acciones” de Hispasat, los estatutos introducen una autorización de cambio de control indirecto sobre los accionistas de esta sociedad. A falta de haber tenido acceso al contrato concesional, parece claro que esta segunda previsión autorizatoria no forma parte del contrato concesional de Hispasat, por lo que en el caso de infracción de la misma, como mucho, se producirían únicamente consecuencias jurídicas entre sus accionistas, pero no sobre la concesión administrativa de servicios satelitales.

Cosa similar podría decirse respecto de las autorizaciones en materia de concesiones de autopistas de peaje, pues la Ley de Autopistas de 1972 solamente sujeta a autorización administrativa la cesión de tales “contratos de concesión”. No obstante esta literalidad, es cierto que el Consejo de Estado ha venido entendiendo que también es necesaria la autorización administrativa en los supuestos de venta de las acciones con resultado de cambio del control directo sobre la sociedad concesionaria.

Estos dictámenes del Consejo de Estado ya ponían de manifiesto la insuficiencia de la regulación de estas cláusulas de autorización, hasta el punto de que ese órgano consultivo llamó la atención sobre esta cuestión al informar sobre los borradores de las Leyes de Contratos del Sector Público. Finalmente, el artículo 270 del Texto Refundido de 2011 de la Ley de Contratos del Sector Público recogió la exigencia de autorización administrativa para el caso de venta de las acciones de una concesionaria con cambio de control directo.

Hay en la normativa una falta de armonización entre la Ley de Autopistas y la Ley de Contratos de 2011

Aun a pesar de ello, persistirá en nuestra normativa una falta evidente de armonización puesto que mientras la Ley de Autopistas prevé que sea el Gobierno quien autorice la cesión del “contrato de concesión de autopistas”, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de 2011 asignará la autorización para el cambio de control directo sobre una sociedad concesionaria al órgano de contratación de la concesión, es decir al Ministro o al Secretario de Estado.

En línea con esta falta de armonía legislativa, el artículo 250.1 de la novísima Ley de Contratos del Sector Público de 2017 no regulará expresamente la autorización de la “venta de acciones” de la concesionaria con efecto de cambio de control directo, sino que se remite a lo que en cada caso diga el pliego de la concesión, mientras que, por el contrario, la Ley de Autopistas sigue exigiendo que sea el Consejo de Ministros quien autorice la transmisión del “contrato de concesión”.

En este embarrado terreno de juego está claro, sin embargo, que la normativa española sujeta a autorización administrativa la transmisión de los “contratos de concesión” e, incluso, la “transmisión de las acciones” de las sociedades concesionarias con cambio de control directo. Por el contrario, ni las leyes actualmente vigentes, ni siquiera la nueva Ley de Contratos de 2017, prevén autorización administrativa alguna para el cambio de control indirecto sobre una sociedad concesionaria.

La ley no contempla la autorización administrativa para el cambio de control indirecto sobre una concesionaria

La interpretación que hago aquí no es meramente especulativa, sino que viene corroborada por los precedentes de OPAs en las que tenía lugar un cambio de control indirecto sobre sociedades concesionarias de autopistas. De hecho, y como dice el folleto de Atlantia, en las OPAs lanzadas en 2002 por Acesa y Aurea sobre Iberpistas y en 2006 por Sacyr sobre Europistas no se pidieron las autorizaciones previstas en la legislación de autopistas y la CNMV autorizó sin problema las citadas transacciones.

Además, yo añadiría otro precedente como es el de la privatización de ENA por la SEPI en 2003. Este holding de sociedades concesionarias se adjudicó a Sacyr en una subasta, sin que se hubiera pedido previamente la autorización prevista en la Ley de Autopistas.

Por hacer más confusa la cuestión, todos estos precedentes tienen una excepción representada por la OPA lanzada sobre Itínere. Con carácter previo a esta OPA se solicitó autorización administrativa para adquirir el control indirecto sobre las sociedades concesionarias. Esta autorización para adquirir Itínere fue concedida por el Consejo de Ministros el 29 de mayo de 2009 invocando expresamente el artículo 31 de la Ley de Autopistas, precepto que, como hemos indicado, se refiere sola y exclusivamente a la cesión del “contrato de concesión de autopistas” pero no dice nada sobre supuestos de cambio de control indirecto como es el caso autorizado.

Una nueva pincelada que debe darse al análisis de la cuestión es la relativa a la naturaleza de las autorizaciones administrativas comentadas. Estas autorizaciones son regladas, es decir tienen por exclusivo objeto revisar la capacidad y solvencia del nuevo titular de la concesión, tal y como confirma el artículo 72.1.d de la Directiva 2014/24/UE.

Desde este enfoque, no parece fácil pensar que la Administración pueda denegar tales autorizaciones si el adquirente tiene todos los medios económicos y técnicos necesarios como es el caso de Atlantia. Es más, si el oferente que hubiera lanzado una OPA sobre Abertis fuera una sociedad meramente financiera, sería igualmente difícil justificar la denegación de las autorizaciones para adquirir Abertis si tal oferente se comprometiera a mantener íntegra e intacta la estructura y medios de ese grupo y de sus sociedades filiales.

En concreto, si no existe cambio de las circunstancias subjetivas de la sociedad concesionaria que justificaron la adjudicación de la concesión, ¿cómo se podría denegar el cambio de titularidad sobre la misma?

Si no existe cambio en las circunstancias de la concesionaria, ¿cómo se podría denegar el cambio de titularidad?

¿Actuó entonces correctamente la CNMV autorizando la OPA ejercitada por Atlantia? Sin duda alguna. Al autorizar la OPA y al mantener la misma aun a pesar de los requerimientos de los ministerios de Fomento y Energía, creo que la CNMV procedió con loable independencia y con total corrección jurídica.

En primer lugar, porque una vez que la CNMV había autorizado la OPA lanzada por Atlantia había emitido un acto administrativo favorable para esta sociedad italiana que no podía ser libremente revocado. Por otro lado, porque las autorizaciones administrativas que el oferente debe haber obtenido al pedir la autorización de la OPA, y a las que se refiere el artículo 26.2 del Real Decreto de OPAs, no son cualquier autorización administrativa, sino solamente aquellas que tienen por objeto facultar la directa adquisición de acciones que implica la OPA.

Es decir, la autorización de una OPA por la CNMV no implica una supervisión general de todo tipo de autorizaciones administrativas que pasen a ser exigibles por razón del cambio de control indirecto sobre las filiales de la sociedad objeto de la OPA. Por el contrario, cuando el artículo 26.2 requiere al oferente obtener ciertas autorizaciones para presentar una OPA está pensando en casos como la autorización por la que el Banco de España permite que un tercero pueda adquirir participaciones relevantes en un banco español.

Además, la filosofía general que subyace en la regulación de las OPAs es que el riesgo de obtener o no las autorizaciones administrativas sectoriales es del oferente, como expresamente se prevé por ejemplo para la autorización de defensa de la competencia. En concreto, el Real Decreto de OPAS prevé que, habiéndose solicitado la autorización de competencia, la OPA pueda continuarse e incluso concluirse válidamente sin haberse obtenido tal autorización. Otra cosa, será la situación creada si una vez finalizada la OPA no se otorgan las autorizaciones de competencia.

¿Recurrirá el Gobierno la autorización de la CNMV de la OPA lanzada por Atlantia? La respuesta depende de la firmeza que el Gobierno atribuya a su posición, no obstante la comentada fragilidad de los títulos contractuales y legales que supuestamente le permitirían exigir una autorización por cambio de control indirecto sobre sociedades concesionarias.

Además, incluso si el Gobierno se entendiera con fuerza para sostener que son exigibles tales autorizaciones por cambio de control indirecto, necesitaría convencer a la Audiencia Nacional de que la CNMV tenía el deber de no autorizar la OPA por no haber obtenido el oferente tales autorizaciones administrativas.

Es más incluso, una vez que parece que Atlantia ha solicitado finalmente tales autorizaciones administrativas, el Gobierno tendría que demostrar en qué medida la autorización de la OPA quedó afectada por un insubsanable vicio de invalidez por no haberse solicitado con carácter previo a la aprobación de la OPA estas dudosas autorizaciones. Este reto no parece nada fácil.

El Gobierno puede no estar muy feliz con la decisión de la CNMV pero seguramente estará valorando no caer en la tormentosa situación que similarmente sufrió un Gobierno anterior. Nos referimos a la OPA de Gas Natural sobre Endesa, en la que el Tribunal Supremo en abril de 2006 suspendió el acuerdo del Consejo de Ministros en el que se había autorizado tal concentración económica.

Es necesario modernizar y clarificar el inapropiado régimen de autorizaciones administrativas

Si alguna enseñanza debemos sacar de esta procelosa situación es la necesidad de modernizar y clarificar el inapropiado régimen de autorizaciones administrativas para la transmisión de activos, contratos, etcétera y los posibles procesos de cambio de control, directo e indirecto, en las sociedades titulares de los mismos, todo ello, por supuesto, con pleno respeto a los principios del Derecho de la Unión Europea. La claridad de este tipo de intervenciones administrativas dará una deseable seguridad jurídica en las transacciones empresariales y hará nuestra economía mucho más fiable.

Por otro lado, y si tuviera que sacar una segunda consecuencia de todo este proceso, esta vez positiva, diría que el Estado de Derecho ha funcionado y que las entidades independientes como la CNMV realmente tienden a actuar como tales. Este correcto funcionamiento de las instituciones es el que permitirá a los accionistas beneficiarse en esta competida OPA de la mejor oferta posible, cualquiera que sea la nacionalidad del oferente.

La fuerza del sino es que en un Estado de Derecho serio la OPA de Atlantia estaba abocada a autorizarse. Aunque, como Don Alvaro en la obra teatral del Duque de Rivas, el Gobierno español no vaya a conseguir el resultado perseguido con los medios utilizados, es necesario que el Gobierno siga haciendo todo lo posible para que nuestro vecino observe un real y efectivo trato no discriminatorio a los proyectos de las empresas españolas en Italia. Los transalpinos entenderán este mensaje perfectamente, pues no en vano cuando Verdi escribió La forza del destino se inspiró en la previa obra española Don Alvaro o la fuerza del sino.