Los últimos datos recabados por la Fiscalía General del Estado son claros sobre lo complicado que es probar un delito de odio en un discurso. Así, en 2021 se tramitaron en los juzgados de instrucción un total de 1.824 procedimientos penales por estos delitos, mientras que sólo hubo un total de 91 sentencias condenatorias. Los juristas comentan lo complicado que es probar un delito que choca con la libertad de expresión y en el que no vale sólo con demostrar que se ha producido un insulto, sino que detrás tiene que haber toda una maquinaria de odio a un colectivo vulnerable. La Fiscalía de Valencia acaba de abrir diligencias por los gritos racistas al jugador del Real Madrid Vinicius Jr., pero muchos de los consultados consideran que el caso se terminará archivando.

"Cuando se introdujeron estos delitos en el Código Penal, algunos juristas pusieron el grito en el cielo porque lo que se estaba castigando era casi un sentimiento", explica el catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alicante Bernardo del Rosal a El Independiente. "Son delitos muy fáciles de pronunciar, pero luego la verdad es que llega el momento de juzgarlos y no basta con acreditar que se ha producido un insulto, casi tienes que probar un sentimiento interno", señala.

Lo cierto es que según la memoria fiscal este tipo de procedimientos ha incrementado un 27% entre 2020 y 2021, así como han aumentado los escritos de acusación del Ministerio Fiscal de 135 a 195 en un año, es decir, un 44,44% más. Según las fuentes fiscales consultadas, la llegada de Internet ha multiplicado los delitos de odio que se cometen a través de las redes sociales.

De las 8 sentencias condenatorias que se lograron por esta vía digital en 2021, la mayoría eran a causa de la orientación sexual e identidad sexual (33,3%), seguidas del racismo y la xenofobia (30,1%), la ideología (18,2%), el género (7,5%), la religión (4,3%) y la aporofobia o exclusión social.

En este caso, el hecho de que los gritos contra el jugador de fútbol brasileño se produjeran en un estadio es relevante en cuanto a la posible persecución penal. "El delito es muy circunstancial porque depende del momento en el que se dice. La misma expresión no tiene los mismos efectos en una circunstancias que en otras", explica la abogada Fátima Rodríguez coordinadora del área penal de Lupicinio abogados. "No es lo mismo decir 'mono' en el calor de una competición deportiva que en una reunión social. Eso no quiere decir que no sea un delito, pero no es igual de grave. Por eso este tipo de expresiones como las amenazas pueden ser consideradas leves por la jurisprudencia", aclara la penalista. "En mi opinión podría tener entidad como injuria pero en ningún caso como delito de odio porque carece de los elementos típicos que le asignan una mayor gravedad".

Los expertos explican que las condenas por odio aplicadas al terrorismo son más fáciles de conseguir [artículo 578 del Código Penal] por el hecho de la humillación a las víctimas, pero cuando se trata de un discurso [artículo 510], el tema se complica.

"En estos delitos hay muchas menos condenas y no sólo por lo de la libertad de expresión. Requiere que se genere una situación peligrosa. Hay que crear un clima en el que sea posible que alguien realice alguna conducta de discriminación y probar eso es muy difícil", revela el catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid Manuel Cancio. "A menos que estemos en un caso de un linchamiento, se aplica poco porque en España es muy fácil denunciar, en otros países la denuncia debe pasar por el Ministerio Público y entones la Fiscalía no denuncia si cree que no hay motivo", remacha.

La Fiscalía incoa muchas diligencias -como lo que sucedió este lunes con el caso del fútbol- que luego no llegan a los tribunales porque archivan antes. Esto sucedió, por ejemplo, con los cánticos machistas del colegio de estudiantes Elías Ahúja en Madrid. Los residentes de este centro gritaron a sus vecinas del colegio de enfrente: "¡Putas, salid de vuestras madrigueras como conejas, sois unas putas ningómanas, os prometo que vais a follar todas en la capea!". El revuelo tras un vídeo en el que aparecían todos los jóvenes en las ventanas del centro fue mayúsculo, e incluso el colegio anunció que expulsaba a uno de los alumnos. Lo cierto es que aunque el decreto de archivo advertía de que los hechos eran "irrespetuosos e insultantes para las mujeres" no se trataba de un delito.

El mismo camino siguió la denuncia contra Alfonso Lázaro de la Fuente y Raúl García los conocidos como titiriteros que fueron detenidos en 2016 por representar una obra a unos niños en la que uno d elos personajes sacaba una pancarta en la que se leía "Gora-Alka ETA". El asunto terminó en la Audiencia Nacional por un posible delito de odio, enalteciendo el terrorismo, pero un año después la causa se archivó porque no aparecía debidamente justificada la perpetración de delito alguno.

Humoristas como Dani Mateo o el Gran Wyoming igualmente se han enfrentado a una petición de este delito que ha terminado sin condena alguna. Incluso, algunas de las sentencias que se habían logrado como la del líder del grupo de rap Def con Dos, César Strawberry, terminaron siendo anuladas por el Tribunal Constitucional. El cantante ironizaba en sus tuis con la vuelta de los GRAPO y de ETA y el Tribunal Supremo le impuso una pena de tres años que luego el garante de la Constitución anuló porque consideró que se había vulnerado su derecho a la libertad de expresión.