El Tribunal Supremo ha decidido este lunes que el delito de malversación en el caso del procés no es amnistiable. La Sala de lo Penal que dirige Manuel Marchena, quien ha sido el ponente de la decisión, ha acordado también promover una cuestión de inconstitucionalidad respecto del delito de desobediencia. La magistrada Ana Ferrer ha sido la única (de los seis miembros del Tribunal) en emitir un voto discrepante porque cree que para resolver hay que plantear una cuestión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Esto, en la práctica, deja muy tocados los efectos de la Ley de Amnistía para los líderes independentistas, cuya condena más gruesa se basa precisamente en el desvío de fondos públicos para financiar el referéndum.

Por su parte, el juez instructor Pablo Llarena ha seguido la misma línea y mantiene las órdenes nacionales de detención contra el expresident de la Generalitat Carles Puigdemont y los exconsellers Toni Comín y Lluís Puig, puesto que entiende que si persiste el delito más grave no hay razón para eliminar las medidas cautelares.

La decisión de la Sala implica que no se archiva la ejecutoria de la condena (es decir, que aún queda pena por cumplir) que inhabilita hasta los años 2030 y 2031, al líder de ERC Oriol Junqueras, así como a Raul Römeva, Jordi Turull y Dolors Bassa para presentarse a unas elecciones.

En un escrito de más de 60 páginas, los magistrados ponen de manifiesto las dificultades de interpretación a las que se ha visto sometida la Sala y dice que esto puede ser fruto de "la precipitación con la que este texto legal ha visto la luz, reflejada entre otros aspectos en la visible distancia entre la redacción inicial y la que finalmente ha sido publicada", lo que "contribuye de manera decisiva a dificultar la labor interpretativa". Los magistrados recuerdan que la voluntad política ha de hacerse sin dejar de existir "una coherencia precisa, exacta, que sea fiel reflejo del solvente manejo de las categorías conceptuales que son propias de la dogmática penal" y "de no ser así, la seguridad jurídica se resiente".

Sobre la malversación que vertebra toda la condena, la Sala entiende que los acusados obtuvieron un beneficio personal de carácter patrimonial y recuerdan que "desde los primeros momentos del derecho codificado, el ánimo de lucro se ha considerado perfectamente compatible con cualquier otra finalidad" que no sea el bolsillo del malversador, dice la ponencia de Marchena. Y deja bien claro el concepto: "El que se apodera de bienes ajenos –en este caso, patrimonio público– comete un delito aunque el metálico obtenido se destine a regalos a terceros, a limosna o a cualquier otra causa altruista. El castigo en los delitos patrimoniales no se justifica por 'quedarse con las cosas del otro', sino por 'quitarle a otro las cosas'".

A su juicio, los condenados "hicieron con el patrimonio ajeno que les estaba confiado lo que no pudieron o no quisieron hacer con su patrimonio", es decir, podrían haber utilizado su dinero propio para organizar el referéndum ilegal del 1 de octubre, pero decidieron meter la mano en la caja de todos los catalanes. "Destinaron aquel a sus propios objetivos personales, que no por ser políticos dejan de tener esa vertiente también particular o sectaria. Fondos públicos puestos al servicio de sus fines que eran también particulares, aunque pudiesen estar compartidos por un número mayor o menor de personas", explican. Y lo comparan, por ejemplo, con la financiación de campañas electorales o de implantación de ideas políticas que aunque también tienen un beneficio plural, no se sufragan (o no deben sufragarse) con dinero público.

Dicho de otra forma, el Supremo dice que la alternativa de "Junqueras, Romeva, Turull y la Sra. Bassa" si querían remar hacia el proyecto independentista era usar fondos de la Generalitat o pagarlo de su bolsillo "y optaron por la primera de las opciones". Los ciudadanos vieron cómo los fondos públicos que no custodiaban ellos mermaron, mientras que los responsables políticos no vieron alterado su patrimonio. "El dinero de todos sirvió para no minorar el dinero de unos pocos. En definitiva, obtuvieron un beneficio personal de carácter patrimonial", arguye la Sala de lo Penal.

Y este supuesto, no hay duda, de que la Ley de Amnistía lo deja fuera de su alcance. En el apartado de exclusiones, la norma dice que no se perdonarán los delitos de malversación siempre y cuando el responsable se haya beneficiado y enriquecido su patrimonio con ello. Para el Supremo, este es el caso.

Afectación de la Unión Europea

Sobre la malversación, a la Sala le resulta llamativo que la Unión Europea esté remando a favor de reforzar la protección de este delito mientras "lenidad del legislador español" ha llevado a perdonar hechos tan graves. "Es especialmente difícil conciliar el esfuerzo de la Unión Europea por eliminar márgenes de impunidad para los malversadores con la voluntad del legislador español de dispensar un tratamiento excepcional y personalizado a unos delitos de especial gravedad, por el simple hecho de haber sido cometido por unos concretos responsables políticos y en una determinada franja histórica que alcanzan desde el día 1 de noviembre del año 2011 hasta el día 13 del mismo mes del año 2023".

En este sentido, el Tribunal va en la línea de lo que pretendieron defender los fiscales del procés –relevados por el fiscal general del Estado por la discordancia de posturas– y dice que "no es difícil aventurar que la ruptura de la integridad territorial de Europa –esa desconexión existió, aunque durara sólo unos pocos segundos– encerró un grave peligro de afectación de los intereses financieros a los que se refiere" el apartado de exclusiones de la ley.

Añaden los magistrados que "son más que evidentes las consecuencias que para el presupuesto de la Unión Europea –formado entre otras aportaciones por una proporción de la renta nacional bruta de cada país en función de su nivel de riqueza [...]–podía llegar a representar la descomposición territorial de España y la consiguiente ruptura de los límites territoriales y políticos de la Unión". Y, además, lo comparan con el Brexit y explican que esa "reciente experiencia advierte de las radicales consecuencias presupuestarias que la desconexión de un Estado con la Unión Europea" puede traer al equilibrio financiero comunitario.

La lectura de los hechos probados en clave de que los políticos sabían la inviabilidad jurídica del referéndum de autodeterminación es errónea si la mirada se queda ahí, explican los togados. La gente se ilusionó y se generó una expectativa por lo que "el debilitamiento de la fortaleza territorial de España y de la propia Unión Europea fue real". "Se pusieron en riesgo las bases estructurales sobre las que se ha erigido el proyecto europeo, por más que ese peligro, a partir de las vicisitudes políticas que ya forman parte de la historia, no llegara a materializarse en una efectiva fragmentación territorial que habría tenido, sin duda, unas nefastas consecuencias recaudatorias, más que previsibles, para la Unión Europea", alegan.

La Sala descarta preguntar a Europa

La Sala de lo Penal tenía varias opciones de actuación en este caso y una de ellas pasaba por acudir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para preguntar las dudas que les suscitara la ley. Los magistrados han descartado preguntar a Europa por cualquiera de los extremos. Sobre la malversación deciden ellos mismos y sobre el delito de desobediencia (otro que se encuentra en algunas de las condenas de los líderes del procés) deciden acudir con la consulta al Tribunal Constitucional.

"No podemos suscitar una cuestión prejudicial [ante el TJUE] que plantee (…) si es correcto lo que correctamente ha decidido el legislador nacional al aprobar la Ley de Amnistía, esto es, excluir de todo perdón los delitos que puedan afectar a los intereses financieros de la Unión y que gozan de la reforzada protección dispensada a este bien jurídico. (…) Además, carece de sentido promover una duda prejudicial sobre la interpretación de una cuestión fáctica, no jurídica, relacionada con la inferencia a la que llegamos acerca de los efectos que para el presupuesto comunitario tendría la creación de un Estado independiente que rompiera las actuales fronteras de la Unión Europea".

El voto discrepante

La magistrada Ferrer, por su parte, argumenta sus dudas en el lucro personal de los independentistas y cree que la ley debe aplicarse. "Mi discrepancia se centra en entender que el beneficio personal que ahora se explica experimentaron los condenados en la medida en que no se vieron obligados a efectuar desembolsos patrimoniales para culminar el que era su
proyecto político, y que hasta el momento no habíamos analizado, opera como detonante de exclusión de la amnistía. Porque ya adelanto, en mi opinión, la única interpretación razonable de la Ley que ahora aplicamos nos lleva a entender que ese beneficio orientado a procurar el proyecto independentista catalán, es precisamente el que la Ley quiere amnistiar", dice su voto particular.

Para ella, la lectura de sus compañeros "encaja mal con el texto de la norma y frontalmente con el que es su espíritu" y además de que "resquebraja los diques de la lógica"es "contraria a cualquier posible orientación pro reo, que pese a la excepcionalidad de la amnistía, siempre debe conjugarse".