La normativa societaria, en concreto, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), prevé que los acuerdos de los socios de las sociedades de capital deben adoptarse “reunidos en junta general” (artículo 159.1 de la LSC) y que “todos los acuerdos sociales deberán constar en acta” (artículo 202.1 de la LSC), que “deberá ser aprobada por la propia junta al final de la reunión o, en su defecto, y dentro del plazo de quince días, por el presidente de la junta general y dos socios interventores, uno en representación de la mayoría y otro por la minoría” (artículo 202.1 de la LSC).

Sin embargo, muchas veces estas formalidades no se cumplen en el caso de sociedades cuyos socios son familiares, amigos o personas con gran confianza entre sí.

Ahora bien, según establece el Reglamento del Registro Mercantil para depositar las cuentas anuales es necesario presentar una certificación del acuerdo de la Junta de socios aprobando las cuentas; certificación en la que se deben indicar, entre otros datos, la fecha de la Junta y el capital social representado por los socios asistentes a la reunión y, si se tratase de una Junta universal (es decir, cuando asisten todos los socios), deberá constar en la certificación el carácter de Junta universal y que en el acta figure el nombre y la firma de los asistentes que sean socios o representantes de éstos.

Igualmente, para elevar a instrumento público otros acuerdos sociales e inscribirlos en el Registro Mercantil, según el artículo 107.1 de dicho registro “podrá realizarse tomando como base el acta o libro de actas, testimonio notarial de los mismos o certificación de los acuerdos. También podrá realizarse tomando como base la copia autorizada del acta, cuando los acuerdos constaren en acta notarial”.

En muchas ocasiones, pese a no haberse celebrado la Junta y, por tanto, sin la previa aprobación de un determinado acuerdo social (por ejemplo, las cuentas anuales), se inscribe en el Registro Mercantil el acuerdo social porque se ha presentado una certificación del órgano de administración en el que se confirma la aprobación del acuerdo en Junta (generalmente universal). Es decir, se presenta una certificación de una Junta inexistente.

Sin perjuicio de que pueda declararse judicialmente la nulidad del acuerdo certificado y de su inscripción, vamos a analizar las consecuencias, desde la perspectiva del Derecho Penal, de certificar un acuerdo de una Junta inexistente, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito societario de falsificación previsto en el artículo 290 del Código Penal, que prevé lo siguiente:

“Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior.”

Esta norma prevé dos delitos de falsificación: uno de mera actividad, que castiga la falsificación que es susceptible de causar un perjuicio económico que no ha llegado a producirse; y otro de resultado, que castiga la falsificación que sí ha causado un perjuicio.

En lo referente a los requisitos de estos delitos la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre si la certificación de la Junta inexistente puede incluirse entre los “otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad”, así como si dicho documento falsificado es idóneo para causar un perjuicio económico a la sociedad, a alguno de sus socios o a un tercero.

Aunque la Sentencia nº 791/2008, de 20 de noviembre,declaró que las actas de las Juntas “no constituyen cuentas anuales, ni documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad en el sentido del art. 290 CP”, en sentencias posteriores la Sala Segunda del Tribunal Supremo sí ha considerado que la certificación de una Junta está incluida entre los “otros documentos” que menciona el artículo 290 del Código Penal y que puede causar un perjuicio económico.

En este sentido, la Sentencia nº 655/2010, de 13 de julio, explica que “entre los demás documentos cuyo contenido no puede ser falseado so pena de incurrir en el tipo del art. 290 CP se encontrarán, sin que esto signifique el cierre de la lista de los posibles objetos del delito, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado”.

La Sentencia nº 280/2013, de 2 de abril, concluyó en relación al artículo 290 del Código Penal, refiriéndose a un caso en el administrador certificó juntas universales de aprobación de cuentas anuales para utilizarlas en la solicitud de concurso voluntario de la sociedad y así intentar suspender ejecuciones hipotecarias iniciadas contra la sociedad: “el referido precepto dispone que la falsedad puede referirse a cualquier documento que deba reflejar la situación jurídica o económica de la sociedad, supuesto que sí concurre en este caso, dado que las certificaciones se refieren a unas juntas realmente no celebradas en las que se habrían adoptado decisiones relevantes para la marcha de la empresa. Y, en segundo lugar, requiere la norma que los documentos sean idóneos para perjudicar económicamente a la entidad, a sus socios o a un tercero. Y lo cierto es que en este caso las certificaciones espurias se confeccionaron para perjudicar económicamente a un tercero: las entidades querellantes […] ya que se pretendía suspender las ejecuciones hipotecarias que estas sociedades habían instado”.

Por tanto, el administrador que emite una certificación de una Junta inexistente para depositar las cuentas anuales o inscribir un acuerdo en el Registro Mercantil puede estar incurriendo en responsabilidad penal si los efectos de la inscripción del acuerdo perjudican o pueden perjudicar económicamente a la sociedad, a los socios o a un tercero.

En el caso de que pueda demostrarse que esta práctica se realiza con el conocimiento y consentimiento de todos los socios, difícilmente podrá afirmarse “que lo reflejado en dichas certificaciones no se corresponda con los acuerdos a los que llegaron en reuniones informales o que contengan datos que no se ajusten a la realidad”, como señaló el Auto nº 587/2018, de 5 de abril, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En estos casos el problema radica en demostrar en un proceso penal que todos los socios conocían y consentían la emisión de la certificación de la Junta inexistente por haberse adoptado el acuerdo de manera informal.

Por ello, celebrar formalmente la Junta General de socios, así como levantar y aprobar el acta de la Junta celebrada, además de ser una formalidad legal, es imprescindible para la tranquilidad del administrador que no quiera sufrir la amenaza de un proceso penal por certificar juntas inexistentes en caso de que surja un conflicto societario.