El pasado 28 de marzo se publicó en el BOE la Orden Ministerial por la que se impulsa el desarrollo de diversas actuaciones en materia digital para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Esta norma ha despertado un amplio debate, no exento de cierta polémica, acerca de la utilización de herramientas de Big Data como mecanismos de obtención y procesamiento de información necesaria para poder luchar contra la pandemia. Muchos países de Extremo Oriente han utilizado con éxito estas fórmulas tecnológicas, aunque en el caso de China estas medidas no tienen nada de extraordinario, ya que en este país la mass surveillance por parte del Estado forma parte de la vida cotidiana de los ciudadanos.

No obstante, la cuestión central es si en un entorno tan sumamente garantista en materia de protección de datos, como es la Unión Europea, se pueden usar estos sistemas de control tan invasivos. El Reglamento General de Protección de Datos ya previó que en situaciones de excepcionalidad como la que vivimos, se permita legítimamente levantar la prohibición de tratamiento de la categoría especial de datos del artículo 9, es decir, los que afectan a la salud entre otros. Sin la situación de excepcionalidad esa posibilidad no sería acorde con la normativa.

No obstante la norma, y esa es la clave, también afirma que es necesario introducir salvaguardas ad hoc, ya que los principios que presiden la protección de datos siguen vigentes a pesar de la excepcionalidad, como ha afirmado recientemente un Informe de la AEPD. Licitud, lealtad, transparencia, exactitud y minimización de datos siguen siendo principios totalmente aplicables. Por ello, este tratamiento extraordinario mediante métodos de Big Data, debe estar sujeto a medidas adecuadas y específicas a fin de proteger los derechos y libertades de las personas físicas.

En este sentido, de entre las medidas incluidas en esa Orden Ministerial destaca la de habilitar un desarrollo que permita el análisis de la movilidad de las personas en los días previos y durante el confinamiento. Se añade que ese desarrollo se hará siguiendo el modelo emprendido por el Instituto Nacional de Estadística en su estudio de movilidad y a través del cruce de datos de los operadores móviles de manera agregada y anonimizada. El INE desarrolló el pasado año un modelo de estudio de la movilidad de los españoles con fines estadísticos basado en los datos proporcionados por las operadoras de telefonía móvil.

A este respecto, hay que indicar que si la garantía del anonimato es total no habría nada que objetar desde el punto de vista de la protección de datos de carácter personal. No obstante, algunos expertos afirman que el anonimato, aunque las compañías no revelen identidades, depende de la cantidad y tipo de datos que se utilicen y de la granularidad de los datos proporcionados.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y entendiendo la importancia de que estas medidas tecnológicas se incorporen a los medios de los que dispone el Estado para luchar contra esta enfermedad, se echan de menos ciertas garantías que contribuirían a despejar incertidumbres.

Estas medidas adicionales tienen que ver con el control en su utilización. La Orden Ministerial escuetamente se refiere a las autoridades responsables, todas ellas ministeriales. Habría sido quizá conveniente reforzar esas garantías mediante algún modo de participación directa en la gestión de la Agencia Española de Protección de Datos como órgano supervisor. Por su carácter de autoridad pública independiente, encargada de velar por la privacidad y la protección de datos de los ciudadanos, habría sido positiva su incorporación efectiva como supervisor específico en este caso en concreto y no sólo como entidad supervisora con carácter general.

Otra cuestión esencial consiste en asegurar que esos datos se recopilarán en tanto dure la situación de excepcionalidad, y que por supuesto, no podrán ser usados para ninguna otra finalidad que no sea sanitaria. En este sentido habría sido conveniente contemplar la participación del Ministerio Fiscal que asegure una exhaustiva e independiente protección de los derechos fundamentales y libertades públicas durante el tiempo de utilización de esta herramienta. Ejercería una función similar a la que ya ejerce la Fiscalía en el seno de las Comisiones de Garantías de la Videovigilancia.

En definitiva, es necesario usar las enormes posibilidades que ofrece la disrupción digital para lograr una mayor eficacia en la gestión de la pandemia. Pero al mismo tiempo no podemos olvidar que la esencia de nuestro modelo jurídico-político se basa en la tutela de los derechos, incluso en situaciones de excepcionalidad como esta en la cual, la extensión de los poderes de los Estados es la más amplia desde la II Guerra Mundial. Ambas obligaciones de los poderes públicos son compatibles.

Vicente Moret es Letrado de las Cortes Generales.