Sánchez ordena y decreta

Aunque la potestad legislativa del Estado corresponde a las Cortes Generales (artículo 66.2 CE), el Gobierno puede dictar disposiciones legislativas provisionales, que adoptarán la forma de Decretos-leyes (artículo 86.1 CE).

Como se trata de una habilitación legislativa excepcional a favor del Gobierno, el poder ejecutivo debe respetar unos límites constitucionales que, en principio, no afectan al poder legislativo. Por un lado, el Gobierno no puede traspasar un límite jurídico que expresa la contingencia que motiva su intervención, ya que sólo puede adoptar esa iniciativa legislativa en los casos de “extraordinaria y urgente necesidad”. Por otro, la institución del Real Decreto-ley tiene un límite jurídico material. El Gobierno, utilizando dicha figura, no puede comprometer o alterar el ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución, el régimen de las Comunidades Autónomas y tampoco el Derecho electoral general.

El Tribunal Constitucional (TC) ha dibujado en su integridad el cuadro de las obligaciones que incumben al Gobierno si no quiere invadir el terreno prohibido por la Carta Magna al aprobar un Decreto-ley. Menciono, por ser una de las más recientes sobre el tema, la STC 61/2018, de 7 de junio, que resume muy bien la doctrina constitucional. Lo digo a propósito del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, que modifica la personalidad del sujeto pasivo en el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD), cuando grava las escrituras de préstamo hipotecario.

El poder ejecutivo debe respetar unos límites constitucionales que, en principio, no afectan al poder legislativo

En cuanto al cumplimiento del límite jurídico material antes mencionado, no veo ningún problema. Podría aducirse en contra que dicho Decreto afecta al deber constitucional de contribuir que recae sobre todos los ciudadanos (artículo 31.1 CE), y que su regulación despliega sus efectos sobre una gran multitud de operaciones jurídicas y económicas. Sin embargo, la doctrina del TC autoriza la intervención del Gobierno cuando la misma no afecte “sustancialmente” al sistema tributario en su conjunto.

El Decreto-ley 17/2018 sólo reforma una modalidad –la de AJD- de un Impuesto –el ITPAJD- que consta de tres gravámenes y, dentro de dicha modalidad, sólo altera uno de sus elementos: la persona del sujeto pasivo. No introduce cambio alguno en las dos figuras principales de la imposición personal (el IRPF y el Impuesto sobre Sociedades). Tampoco arroja un impacto notable sobre la recaudación tributaria, al no variar los tipos de gravamen. Pedro Sánchez puede alegar a su favor, entre otras muchas, la STC 73/2017 (la que “tumbó” la amnistía fiscal de Montoro), para demostrar a sus críticos que no ha violado la “reserva de ley tributaria” (artículo 31.3 CE).

Sin embargo, apoyándome en la piedra angular que constituye la antes citada STC 61/2018, estimo que el Gobierno ha dejado al descubierto algunas vergüenzas que debería haber guarecido de la intemperie con un tejido jurídico de mejor apresto y calidad.

Conforme a la doctrina constitucional sobre la validez de los Decretos leyes, el Gobierno -cualquier gobierno-ha de cumplir los siguientes requisitos y condiciones:

1.- En relación con el que he denominado “límite jurídico expresivo de la contingencia”, el Ejecutivo debe justificar y acreditar la circunstancia de la “extraordinaria y urgente necesidad”. Puede observar dicho mandato constitucional en la exposición de motivos del propio Decreto-ley (que es lo más frecuente), en el debate parlamentario de convalidación del Decreto (que deberá celebrarse, en el Congreso de los Diputados, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación) y/o en el expediente de elaboración de la norma.

El Gobierno ha dejado al descubierto algunas vergüenzas que debería haber guarecido de la intemperie con un tejido jurídico de mejor apresto y calidad

No estoy seguro del todo de que el Gobierno haya superado con nota el examen. En la exposición de motivos del Decreto se justifica la intervención inmediata y excepcional del Ejecutivo por “la sucesión de pronunciamientos judiciales diversos sobre la misma materia”, que “ha generado una situación de inseguridad jurídica, que afecta al mercado hipotecario en su conjunto”. Dicha afirmación es enteramente cierta. Sin embargo, después del pronunciamiento, el 6 de noviembre, del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS), la situación de incertidumbre parece más una cuestión del pasado cercano, que del presente o el futuro. La mirada retrospectiva de Sánchez se confirma por la siguiente manifestación literal de la exposición de motivos: “Por último, la imprevisibilidad concurre por la imposibilidad de anticipar la sucesión reciente de cambios jurisprudenciales sobre esta materia”.

Además, parece que el Gobierno desconfía del funcionamiento de la Justicia hasta el punto de que desecha las funciones judiciales de aplicación e interpretación del Derecho y da la última palabra al poder legislativo, en este caso ejercido por el gabinete de Pedro Sánchez. No sé si don Pedro se ha detenido un momento a reflexionar un poco sobre el impacto que su sospecha sobre los jueces –en este caso sobre el TS, la máxima autoridad judicial del Estado- está teniendo sobre la opinión pública. Es verdad que en el caso singular de los préstamos hipotecarios, dos personas (el presidente del TS y el de su Sala Tercera) no han estado a la altura, ¿pero es razonable que el presidente del Ejecutivo eche más leña al fuego y, a mayor abundamiento, lo haga sembrando un estado de sospecha, general e indiscriminada, contra los jueces de nuestro país? El Gobierno, simplemente, ha sustituido la aplicación judicial del Derecho por la aplicación de su propio criterio.

El Gobierno, simplemente, ha sustituido la aplicación judicial del Derecho por la aplicación de su propio criterio

El Gobierno también justifica su intervención legislativa en el cumplimiento de su obligación de “garantizar a los ciudadanos sus derechos como consumidores”. No puedo estar de acuerdo con dicho postulado porque, en mi opinión, Pedro Sánchez ha hecho todo lo contrario. Sánchez no sólo es plenamente consciente de que los bancos van a trasladar el coste del pago de AJD a sus clientes, como lo prueba la exención fiscal –al Estado, a la Iglesia o a los partidos políticos- de un impuesto del que, según el propio Decreto-ley 17/2018, ya no pueden ser sujetos pasivos en ningún caso.

Realmente, el principal ariete contra los derechos de los consumidores es su sedicente protector, don Pedro Sánchez. Su Decreto también modifica el Impuesto sobre Sociedades, impidiendo a las entidades prestamistas la deducción fiscal del pago de AJD. Obstruida para ellas la recuperación –vía impuestos- de una parte del pago de AJD, intentarán trasladar a sus clientes el pago de la cuota total de AJD.

A mi juicio, el Gobierno debería explicar las cuestiones señaladas ante los representantes de la soberanía popular. ¿Existe una ocasión más oportuna e idónea para ello que el debate de convalidación del Decreto en el Congreso de los Diputados?

2.- El “límite de la contingencia” impuesto por la Constitución (la “extraordinaria y urgente necesidad”) prohíbe al Gobierno la utilización abusiva o arbitraria del Decreto-ley.

3.- El Gobierno está obligado a probar la conexión imprescindible que debe ligar la urgencia del momento con las medidas concretas adoptadas. Esta demostración causal repele las fórmulas rituales, retóricas o genéricas. Sin embargo, el Real Decreto-ley 17/2018 ni siquiera alcanza –aunque, como hemos visto, el TC lo prohíbe- la retórica habitual de los juegos florales. Dicha norma modifica el artículo 29 del texto refundido de la Ley del ITPAJD, añadiendo a la redacción originaria del precepto un segundo párrafo que dice: “Cuando se trate de préstamos con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”.

Sánchez se ha escudado en “el lío de las hipotecas” para soltar dos bofetadas simultáneas. Una al poder legislativo

Naturalmente, cada uno de nosotros tiene una opinión al respecto. Pero no se trata de eso. Se trata de saber por qué el Gobierno ha utilizado un instrumento legislativo extraordinario para invertir la posición personal del sujeto pasivo de AJD. ¿Por qué lo es desde ahora el prestamista y no el prestatario? Imposible saberlo. La exposición de motivos del Decreto mantiene un hermetismo absoluto. ¿Nos ofrecerá el Gobierno alguna explicación razonable en el trámite parlamentario de convalidación? Creo no ser el único que se lo agradecería.

Si no lo hiciera, se confirmaría un indicio personal. Pedro Sánchez se ha escudado en “el lío de las hipotecas” para soltar dos bofetadas simultáneas y por el mismo precio. Una al poder legislativo. La otra al poder judicial. ¿Hay quien dé más?