La Abogacía del Estado estrecha el margen para compensar a empresas por el SMI

Malos augurios para una parte de las empresas que prestan servicios al Estado. Después de que el Gobierno decidiera subir el salario mínimo interprofesional (SMI) de los 735,90 euros al mes en 14 pagas a los 900 euros, un 22,3% más, las empresas pusieron el grito en el cielo por el roto que supondría en muchas actividades, principalmente de servicios, en las que el salario base es el más extendido.

Esto afectaba directamente a muchas empresas que con contratos públicos con la Administración en ámbitos como la limpieza de edificios, para los que el coste de personal se ha incrementado en ese 22,3% y que han iniciado un proceso de reclamaciones para que se revisen sus contratos y se amplíen al menos en la misma proporción.

Sin embargo, en respuesta a estas reclamaciones, un informe de la Abogacía del Estado se muestra rotundo: cabe desestimar estas demandas y las empresas deberán digerir como puedan el subidón del SMI, aunque ello pueda llevarles, como amenazan fuentes empresariales, con el cierre. Aunque aún queda alguna opción.

El informe emitido por la Abogacía del Estado el pasado 1 de febrero de 2019, al que ha tenido acceso El Independiente, parte de una consulta realizada por una empresa a la que se había adjudicado un contrato para, entre otras cosas, el reparto de documentación y paquetería, y traslado, montaje y desmontaje de mobiliario y enseres en y entre edificios del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad y otros.

Tras la subida del SMI, la empresa solicitó una compensación en forma de ampliación en un 25% del importe del contrato, alegando la necesidad de mantener su equilibrio y viabilidad. Señalaba la empresa que la subida del SMI "supone un incremento de dicho salario en un 25% aproximadamente, sobre el salario mínimo interprofesional que se venía abonando a los operarios en el ejercicio de 2018".

Argumentaba, además, que las nuevas circunstancias eran "imprevisibles por completo y exorbitantes, fuera de todo cálculo". Al respecto, la Abogacía del Estado considera que no cabe apelar a lo imprevisible de la subida en tanto que se trató de una actuación sujeta a la norma de la Administración.

Admite que el SMI ha perjudicado

Por otro lado, el informe admite que la subida del SMI en efecto encarece la actividad productiva de la empresa, con los consecuentes efectos sobre la relación contractual con la Administración, pero apunta que ello no obliga al Estado a una compensación económica.

¿Por qué? Porque identifica este caso (y presumiblemente el de muchas otras empresas contratistas) como un supuesto de factum principis, que alude a disposiciones o medidas, básicamente, de ordenación económica que no se adoptan con la finalidad de modificar una relación contractual, aunque después incidan en ella, como es el caso. Para simplificar las cosas, este punto de vista deja el asunto en el marco de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Y con ese enfoque, la Abogacía del Estado determina que "no resulta procedente compensar o indemnizar al contratista por el mayor coste que experimenta en la ejecución del contrato por consecuencia del incremento del SMI".  Más en detalle, explica que si el perjuicio es general no cabe indemnización, no así si repercute en algunas empresas.

Y en este caso, el informe precisa que, para empezar, el incremento del SMI es una medida adoptada con carácter general que afecta a todas las empresas con empleados, también a aquellas que pagan salarios por encima de los 900 euros, porque tendrán que operar con ese suelo para futuras contrataciones, y también aquellas que no tienen relación con la Administración.

Desde ese punto de vista, si se articulara una compensación, la Abogacía del Estado entiende que se produciría una situación privilegiada. "De admitirse la compensación o indemnización, ésta habría de reconocerse no solo a los adjudicatarios de contratos concertados con todas las administraciones públicas, sino también a los demás operadores o agentes económicos [...] , ya que en otro caso se privilegiaría a unos empresarios respecto de otros, rompiendo así la igualdad ante las cargas públicas", señala.

Por todo ello, el informe concluye que "la inexistencia de un perjuicio singular, tratándose de una carga general, lo que justifica, según lo dicho, que resulte improcedente el reconocimiento de una compensación o indemnización".

La vía más compleja

No obstante, los contratistas del Estado aún tienen una bala en la recamara. Tal y como avanzaba el diario lainformacion.com, las empresas que quieran seguir peleando por compensaciones o indemnizaciones aún pueden reclamar a los órganos contratantes de manera individualizada, como confirman fuentes del Ministerio de Hacienda.

El problema es que el peso de la opinión de la Abogacía del Estado es enorme. Por ejemplo, el Gobierno de Pedro Sánchez ya se escudó en uno de sus informes para no publicar datos sobre la amnistía fiscal del PP.

Y no solo eso, la legislación vigente deja pocas opciones a la revisión de contratos por cuestiones como un incremento de los costes para el contratista. De un lado, la Ley de Contratos del Sector Público recoge un régimen de revisión de precios muy restrictivo.

Además, la Ley de desindexación de la economía española desarrollada por Real Decreto en 2017, al que se remite la LCSP, precisaba antes que no cabe trasladar al incremento de costes laborales a la entidad contratante vía revisión de precios, más allá de la parte que pudiera absorber las fórmulas que aquellos contratos que por su antigüedad o tipo prevean fórmulas de revisión de precios y uno de sus monomios sea la fluctuación del coste de la mano de obra, como recuerda el vicesecretario General del Ayuntamiento de Valladolid, José Manuel Martínez Martínez, en un comentario a propósito del informe de la Abogacía del Estado para el Observatorio de la Contratación Pública.

¿Y en CCAA o Ayuntamientos?

La duda que queda abierta a la espalda del informe de la Abogacía del Estado es qué ocurre con los contratistas de las comunidades autónomas o los ayuntamientos. Porque en la interpretación del informe, una de las claves es que la subida del SMI es un acto administrativo del Estado, pero no de cualquier otra administración.

Es decir, que contratistas de comunidades o ayuntamientos podrían barajar acogerse a ese concepto de hecho imprevisto para solicitar una compensación.