El impuesto a la banca anunciado por el Gobierno de Pedro Sánchez en verano sigue su curso. Si todo va según lo previsto entrará en vigor el 1 de enero de 2023. Los bancos tendrán los 20 primeros días de febrero para pagarlo, con los resultados del año anterior. Algún banco ya ha anunciado que lo recurrirá el día después de abonarlo. Será un proceso difícil y largo, pero hay argumentos a los que agarrarse para que se declare nulo o inconstitucional. 

Los abogados coinciden en la retroactividad y en cómo está configurado el impuesto para que la banca pueda “ganar” en el recurso. No obstante, advierten que es un camino largo, pero recomiendan hacerlo, por si en un futuro (mínimo dos años) se declara inconstitucional, puedan recurrirlo. El Tribunal Constitucional avisa de que si no lo han recurrido se pierde toda la potestad para que se le devuelva.

Laura Blanco, socia-directora del departamento Fiscal de Selier, explica que hay que esperar a ver cómo es el texto que se aprueba finalmente el impuesto. Pero apunta que hay distintos argumentos que podrían invocarse para declararlo nulo. Uno de los que apunta Blanco es el la retroactividad, ya que tal y como argumenta puede considerarse que vulnera el principio general de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución y los principios tributarios de generalidad, igualdad y capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución. Por su parte, Alberto López, socio fiscal de EJASO, considera que este es el argumento “más potente”, porque este impuesto entrará en vigor en 2023 sobre unos resultados de 2022, en el que no existía este gravamen. 

Otro de los argumentos es la fórmula de tramitación. “En este caso sería por cómo se está llevando a cabo, ya que se está haciendo mediante proposición de ley y no como proyecto de ley”, puntualiza la socia-directora de Selier. Esto supone que los trámites para su aprobación sean más rápidos en tanto que elude la consulta pública, la Memoria de Impacto

Normativo y el Dictamen del Consejo de Estado, “que hubieran sido preceptivas en su tramitación”, señala Blanco. Además de eludir, también, los informes del Banco de España y de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), organismos a los que el proyecto de ley asigna funciones que no les corresponde.

Los bancos también podrán agarrarse a la configuración. Tal y como explican Laura Blanco y Alberto López, el impuesto se configura como una prestación patrimonial de carácter público no tributario, cuando realmente es un impuesto, en tanto que su recaudación se destinará a los gastos generales del Estado y no a un fin específico. La doble imposición también podría ser un recurso que tuviera la banca, pero Alberto López explica que es complicado técnicamente demostrar que se está gravando lo mismo. 

“Hay que argumentar muy bien una doble imposición y que va en contra de la capacidad económica”, puntualiza. No obstante, Laura Blanco señala que dependerá de cómo se configure finalmente el gravamen, ya que podría entenderse que si se gravan los beneficios se esté generando esa doble imposición con el Impuesto de Sociedades.

La limitación a la repercusión del impuesto también puede ser un recurso. El nuevo  tributo prohíbe expresamente que sea repercutido, ya sea de forma directa o indirectamente, por parte de las entidades bancarias a sus clientes, circunstancia que “puede suponer un límite a la libertad de empresa, contrario al artículo 38 de la Constitución”.

Ambos expertos aseguran que va a ser un largo camino de recursos y costes legales. López señala que “mínimo dos años, que siempre se puede alargar más”. Sin embargo, coinciden en que sí que “merece la pena reclamarlo”. Laura Blanco explica que “habría que valorar el impacto económico, pero es un impuesto que puede ampliarse por lo que sí que es interesante reclamar”. Alberto López, por su parte, también considera que hay que recurrirlo. “Asumen el riesgo de que no pase nada. Pero por seguridad de que en unos años se anule, puedan recibir la devolución de lo pagado”, apunta. 

En el caso de que el impuesto sea declarado nulo o inconstitucional los ingresos efectuados por las entidades bancarias como consecuencia del mismo serán lo que se denomina “ingresos indebidos” a efectos tributarios, debiendo la Administración proceder a la devolución de los importes junto con intereses de demora a contar desde el momento en que se llevaron a cabo aquéllos hasta que se ordene el pago de la devolución. Es decir, independientemente de quién esté en el poder, el Gobierno debería devolver el dinero del impuesto si se declara nulo.