Ferrovial podrá recurrir a la Unión Europea si España pone trabas al traslado

El traslado de la sede de Ferrovial a Países Bajos amenaza con un importante galimatías jurídico que podría abrir un conflicto legal no solo a nivel interno entre la empresa y el Gobierno, sino también en el ámbito europeo. El Ejecutivo de Pedro Sánchez está tratando de frenar por todos los medios la marcha de la constructora que preside Rafael del Pino, a la que previsiblemente dará el visto bueno este jueves la junta general de accionistas de la compañía.

Los expertos aclaran que no hay base legal alguna para que el Gobierno pueda impugnar por la vía judicial dicho acuerdo, aunque sí avisan de un posible choque de ordenamientos jurídicos internos entre España y Países Bajos durante el proceso del cambio de sede. Ambas administraciones tributarias deben coordinarse durante el proceso, y desde el Ejecutivo se ha expuesto ya que si la Agencia Tributaria española estima que no hay argumentos económicos válidos para justificar la operación, Ferrovial tendrá que hacer un desembolso millonario. Así lo recoge la Ley del Impuesto de Sociedades señala en su artículo 89.2.

Teóricamente, la concesionaria optará por acogerse al régimen especial de fusiones que le evita pagar impuestos por las plusvalías que se generan en este tipo de procesos. Pero si la Agencia Tributaria no da el visto bueno y esgrime que se trata de una jugada que busca únicamente pagar menos impuestos, se abrirá la primera batalla legal. Los expertos dan por hecho que Ferrovial recurriría esa decisión tras pagar o avalar la cantidad reclamada. Primero acudirían a la vía económico-administrativa, después ante lo contencioso en la Audiencia Nacional y, posteriormente, ante el Tribunal Supremo.

El choque con Países Bajos, donde está radicada la sociedad absorbente, también está latente. "La clave es que entran jurisdicciones de dos países y por tanto se aplica la directiva comunitaria", opina Javier Martín, catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense y socio director de Ideo Legal. "Se puede dar el caso que la otra diga que sí que hay argumentos económicos válidos y estaríamos ante un conflicto jurisdiccional", añade Martín.

"Se plantearía un problema a resolver no solo en nuestro derecho interno, sino en el ámbito comunitario. Están en juego dos ordenamientos y la decisión puede acabar en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)", opina Juan Martín Queralt, abogado y catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universitat de València. Si el Gobierno pone trabas a la salida, añade, "Ferrovial podría acudir al ordenamiento interno español, pero yo me temo mucho que la respuesta a dar tenga que trascender el ordenamiento interno y tenga que situarse en el tribunal comunitario", dice.

Otros juristas consultados no ven tan claro que pueda llegarse ante la justicia europea, pero sí ven posible que el asunto termine en manos de la Comisión Europea si el Gobierno sigue adelante con su plan para frenar la salida a la que se opone, entre otros, el fondo de pensiones del Estado noruego, que posee una participación del 1,49% y que votará en contra del traslado a Países Bajos en la junta del jueves.

José Carlos González Vázquez, socio del área mercantil del despacho Ceca Magán Abogados, la Agencia Tributaria está convencido de que la Agencia Tributaria española no se atreverá a tomar esa decisión. En su opinión, hay argumentos económicos suficientes que Ferrovial puede esgrimir para justificar su marcha y evitar un desembolso millonario.

"Creo que es una amenaza que no se van a atrever a tomar porque incluso eso les puede llevar a un procedimiento de infracción porque puede ser una medida obstaculizadora de la ley de libertad de establecimiento que hasta podrían recurrir a la Unión Europea y llegarían sanciones a España", dice González Vázquez.

Para el catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Autónoma de Madrid, Juan Arrieta Martínez de Pisón, no cree que el asunto vaya a llegar a las instancias europeas. Y dice que "a veces no es tan sencillo" justificar los motivos económicos válidos que respalden el traslado del domicilio social.

Cruce de cartas

El secretario de Estado de Economía, Gonzalo García Andrés, envío el lunes una carta al consejero delegado de Ferrovial, Ignacio Madridejos, en la que le exponía que no hay nada que impide que una empresa española cotice de manera simultánea en Estados Unidos. Este martes, el CEO de Ferrovial respondió que sí los hay y confirmó por escrito al Gobierno que la opción preferible es la doble cotización desde los Países Bajos y que sigue adelante con sus planes.

"Lo tienen más que mirado y están segurísimos de que en caso de que se inspeccione la operación, podrán defender sin género de dudas que tienen un motivo económico válido. El Gobierno no tiene margen de maniobra como en un sector estratégico donde no haya más empresas", dice Ignacio Fernández Abad, socio de Fuster-Fabra Abogados. "Estamos en un mercado común y hay libertad de empresa. Es una operación perfectamente válida", agrega.

Tras los ataques directos hacia Del Pino por parte de miembros del Gobierno cuando se anunció la operación, varios de los juristas y abogados consultados por El Independiente coinciden en afear la actitud amenazante del Gobierno con la carta del número dos de Nadia Calviño a pocos días de la junta de accionistas. "Si el Ministerio entiende que las cosas se han hecho mal, lo que tiene que hacer es abrir un procedimiento. Dirigir cartas en tono amenazante y reprobatorio está fuera de lo que es el mundo del derecho", critica Martín Queralt.

En su misiva de respuesta, el propio Madridejos también replica el cuestionamiento de la operación por parte de Economía y entiende que está aludiendo a que las autoridades competentes objetarán que la fusión se acoja al régimen de neutralidad fiscal. "Si fuera el caso, la secretaría de Estado de Economía no debería prejuzgar ni condicionar el criterio puramente técnico que correspondería aplicar a otros organismos", apunta Madridejos en la carta recogida por Efe.

En todo caso, abunda González Vázquez, "estoy convencido de que Ferrovial tiene informes de despachos americanos y bufetes españoles de primer nivel, bancos de inversión, que han hecho el análisis y tiene detrás un montón de prueba constituida de que no puede cotizar en Estados Unidos como quiere".

Desde la Agencia Tributaria eluden pronunciarse sobre el caso concreto de Ferrovial y la colaboración con las agencias del resto de países de la Unión Europea está a la orden del día para comprobar las razones económicas de operaciones de este tipo.

El ministerio de Economía encargó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y a Bolsas y Mercados Españoles (BME) sendos informes que, en teoría, demuestran que no hay ningún impedimento para cotizar en ambos mercados a la vez. Dichos textos no son públicos.

Desde Ferrovial señalan que la doble cotización desde los Países Bajos es una alternativa "expedita y bien conocida", mientras que la posibilidad de lograrla desde España carece de precedentes y se encuentra sujeta a interrogantes técnicos y operativos que, en el mejor de los casos, harían incierto el calendario de su hipotética aplicación. También deja claro que la salida no se plantea por motivos fiscales, ya que los impuestos que pagará Ferrovial después de la operación serán muy similares a los que abona ahora mismo.

"La fusión planteada es una operación ilusionante que ha tenido el apoyo unánime del consejo y que espera que merezca el beneplácito de sus accionistas", dice Madridejos al Gobierno a pocas horas del cónclave histórico en el que alguno de los accionistas ya ha anunciado su voto en contra. En cambio, inversores institucionales relevantes y entidades independientes como los "proxy advisors" (asesores de voto) Glass Lewis o ISS apoyan la operación.