La entrada en prisión del rapero Pablo Hasel esta semana, seguida de tres días de disturbios violentos en protesta por su encarcelamiento con un resultado de decenas de detenidos y numerosos daños en mobiliario urbano y comercios, ha reabierto el debate sobre el límite de la libertad de expresión.

El asunto entró en la agenda política en cuanto se conoció que el artista tenía un tiempo límite para ingresar en la cárcel y cumplir con la condena por la segunda sentencia contra él por enaltecimiento del terrorismo en base a las letras de sus canciones. Los partidos de Gobierno, PSOE y Unidas Podemos, corrieron para presentar en el Congreso su propia reforma de los delitos que, según el Código Penal, se cometen en el ejercicio del derecho fundamental a la la libertad de expresión recogido en la Constitución Española. Mientras los socialistas proponen dejarlos sin penas de cárcel, los morados plantean suprimirlos directamente, a excepción del delito de odio.

Precisamente apreciando indicios de incitación al odio, la Fiscalía anunció el lunes que abría diligencias de investigación respecto de dos acontecimientos que también han suscitado polémica: el lema del partido Vox en la campaña electoral de Cataluña 'Stop Islamización' denunciado por la comunidad musulmana y una concentración en Madrid en homenaje a la División Azul franquista que apoyó al ejército de Hitler en la que una joven profirió gritos contra los judíos y los convocados hicieron el saludo nazi, denunciada por la Federación de Comunidades Judías de España.

El Independiente ha recurrido a la experiencia de Miguel Ángel Presno Linera, catedrático de Derecho Constitucional especializado en libertad de expresión, para conocer el recorrido que podría tener la apertura de ambas diligencias y hasta qué punto se pueden castigar manifestaciones públicas que fomenten el odio hacia colectivos por motivos racistas, antisemitas, por ideología, género, enfermedad o discapacidad, como se recoge en el tipo del delito de odio del artículo 510 del Código Penal. Como contexto avanzamos que según la doctrina del Tribunal Constitucional, para que manifestaciones públicas en contra de alguno de estos grupos se castigue debe apreciarse una capacidad de peligro relevante del colectivo al que se dirigen.

La difusión de ideas racistas, xenófobas o antisemitas, por sí sola, no constituye delito de odio en nuestro ordenamiento

Pregunta: ¿Considera que el lema 'Stop Islamofobia' y los gritos contra los judíos de la mujer que lideró el acto neonazi en Madrid están protegidos por la libertad de expresión o suponen una incitación a la violencia y por tanto se pueden perseguir y castigar?

Respuesta: La difusión de ideas racistas, xenófobas o antisemitas, por sí sola, no constituye delito de odio en nuestro ordenamiento, donde la libertad de expresión goza de una amplia protección, también para las ideas que puedan molestar u ofender a un sector o a la mayoría de la sociedad. La Constitución Española no acogió, creo que con buen criterio, el modelo alemán de democracia militante, donde ese tipo de expresiones no tiene amparo constitucional. En un modelo como el español la sanción de las conductas expresivas exige que se haya causado la lesión de un concreto derecho o la puesta en peligro de algún bien jurídicamente protegido. Como han venido diciendo no pocos tribunales en España, para castigar una conducta expresiva ha de ser idónea o apta para generar una situación de peligro seria, un riesgo real y efectivo de producción de conductas ajenas de discriminación, odio, violencia u hostilidad. Creo que, de momento, eso no ha ocurrido.

P: Usted ha escrito que "la protección jurídica de los grupos vulnerables justifica excluir de la garantía constitucional expresiones dirigidas contra ellos, aunque no impliquen incitación a la violencia". En caso de que la campaña de Vox y la manifestación nazi no inciten directamente a la violencia, ¿cree que los colectivos a los que se dirigen están protegidos por ser vulnerables?

R: El concepto de grupo vulnerable ha ido siendo construido por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ha encontrado acogida desde hace años en nuestro ordenamiento, tanto en la normativa estatal como autonómica, creciendo las normas dirigidas a estos grupos con especial profusión durante la vigente pandemia de COVID-19. En pocas palabras, hace referencia a personas que se encuentran, por diferentes motivos (económicos, políticos, jurídicos, culturales…) en una situación de exclusión o estigmatización en un determinado contexto histórico y social, de manera que grupos que son vulnerables en un determinado momento o país no lo son en otras localizaciones temporales o estatales. Yo creo que aquí y ahora ni los musulmanes ni los judíos podrían considerarse en sí mismos grupos vulnerables en el sentido antedicho. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido esa condición a la minoría gitana en ciertos países, a las personas demandantes de asilo, a las personas con determinadas enfermedades (como el VIH)…

No toda extralimitación de la libertad de expresión o la exteriorización de un sentimiento de odio convierten sin más una conducta en un ilícito penal

P: ¿Merecen reproche penal las dos situaciones mencionadas?

R: Creo que esas conductas no merecen reproche penal, no porque sean irrelevantes o carentes de reproche social, sino porque no llegan a cumplirse las exigencias que exige nuestro Código Penal, máxime teniendo en cuenta que no toda extralimitación de la libertad de expresión o la exteriorización de un sentimiento de odio convierten sin más una conducta en un ilícito penal.

P: ¿Cómo cree que podrían castigarse?

R: Otra vía sancionadora podría ser la administrativa, mediante la imposición de multas por la autoridad competente, algo que a veces se presenta como una sanción “menor”, cuando lo cierto es que hay multas administrativas mucho más altas que las que cabría imponer como condena en un proceso penal. En todo caso, no me consta que quepa encajar esas conductas en algún precepto administrativo sancionador.

Pero que no quepan sanciones jurídicas, penales o administrativas, no quiere decir ni que las conductas estén exentas de reproche y desprecio sociales ni que haya que reformar nuestras leyes para sancionarlas; como dijo el juez Frankfurter, que formó parte del Tribunal Supremo de Estados Unidos, el mejor Derecho se hace a veces con la gente menos deseable. Podríamos decir, en “versión española”, que la mejor protección de un derecho tan valioso como la libertad de expresión se hace a veces excluyendo de sanción jurídica las conductas de las personas más indeseables (racistas, xenófobos, antisemitas).