El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) considera que no se puede extinguir una fundación o asociación en base al delito de "apología del franquismo" si las ideas expresadas por los miembros de dicha asociación no llevan a la "incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las víctimas del Golpe de Estado, de la guerra o del franquismo, por su condición de tales".

El órgano de gobierno de los jueces se pronuncia así en el informe sobre el Anteproyecto de Ley de Memoria Democrática del Gobierno para el que se le pidió una valoración. Los vocales Roser Bach y Wenceslao Olea han redactado un texto de 95 páginas, al que ha tenido acceso El Independiente y que se ha facilitado ya al resto de consejeros, con vistas a su discusión en el pleno del próximo 7 de junio.

En éste se considera que la expresión de apoyo al franquismo, la apología del franquismo, entra dentro de la libertad ideológica y de expresión siempre que no suponga un menosprecio o humillación a las víctimas. Una persecución de dicha apología invadiría el derecho a la libertad ideológica previsto en la Constitución y no se podrían extinguir o anular fundaciones o asociaciones únicamente porque ensalcen al franquismo, consideran los vocales.

A la vista de estas consideraciones jurídicas, no estaría justificado disolver la Fundación Francisco Franco -como pretende el Gobierno de Pedro Sánchez- por medio de la Ley de Memoria Democrática, que viene a sustituir la norma aprobada en la etapa de José Luis Rodríguez Zapatero.

"La apología del franquismo, sin el requisito adicional de menosprecio o humillación de las víctimas, supone la expresión de ideas respecto de un régimen político contrario a los valores democráticos proclamados en nuestra Constitución, pero, como dice el Tribunal Constitucional, "al resguardo de la libertad de opinión cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrático. La Constitución -se ha dicho- protege también a quienes la niegan" (STC 176/1995, de 11 de diciembre FJ 2)", se lee en el borrador propuesto a los vocales.

"Se debe añadir a lo expuesto que haber incluido, tanto en la disposición adicional quinta como en la disposición adicional sexta, con la relevancia expuesta, "la apología del franquismo" invade claramente el derecho a la libertad ideológica consagrada en la Constitución que, como se ha declarado reiteradamente, no impone un modelo de democracia militante y que tales ideas o creencias, en la medida que no comporten "incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las víctimas del Golpe de Estado, de la guerra o del franquismo, por su condición de tales, no pueden servir para la extinción de una fundación o asociación", consideran los vocales en su informe.

El modo en que el Ejecutivo quiere llevar a cabo la extinción de fundaciones no es la única observación que formulan los ponentes en el borrador que se analizará en el pleno del CGPJ convocado para el próximo lunes.

  • Horizonte temporal. De entrada, echan en falta en el preámbulo del anteproyecto una mayor concreción de las razones por las que se ha fijado el 27 de diciembre de 1978 -promulgación de la Constitución tras su ratificación en referéndum- como límite temporal del periodo histórico respecto del que se desarrollan las políticas de memoria democrática en vez de otros hitos temporales, como la publicación de la Carta Magna en el Boletín Oficial del Estado (BOE) o el día que tuvieron lugar las primeras elecciones generales democráticas (15 de junio de 1977).
  • Concepto de víctima. Los redactores del borrador también plantean que se haga un "esfuerzo de acotación" en relación con el concepto de víctima (artículo 3 del anteproyecto), de modo que la expresión "violación de los derechos humanos" se circunscriba a la finalidad de la norma y no a "ámbitos ajenos".
  • Nulidad de las resoluciones. Los vocales aprecian una "regulación discordante" en el artículo 5 -relativo a la 'Declaración de nulidad de resoluciones e ilegitimidad de órganos'- y plantean una ref0rmulación del apartado segundo de dicho punto, a fin de que se limitase la nulidad  a los pronunciamientos de dichas resoluciones "con un contenido específico de condena o sanción" en favor de la coherencia interna y de la seguridad jurídica.
  • Responsabilidad patrimonial del Estado. Como ya estableciera la Ley de Memoria Histórica, el nuevo texto redactado por el Gobierno persigue la "reparación moral" de las víctimas con la nulidad de condenas y sanciones pero excluye expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado. Con todo, "sería conveniente que por parte del prelegislador se tomara en consideración las posibles consecuencias que la misma podría tener en el ámbito de la responsabilidad patrimonial (...) teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia interna y europea al respecto de dicha figura".
  • Conocimiento de las autoridades competentes. Otra de las observaciones que plantea provisionalmente el CGPJ es el carácter "redundante" que presenta el anteproyecto de ley cuando, en el artículo 23 ('Resultado de las investigaciones), establece que los hallazgos de los restos se pondrán "inmediatamente" en conocimiento de las autoridades judiciales. A este respecto, recuerda que esa obligación ya se prevé en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 259 y siguientes), "siendo además esta última la ubicación adecuada de la obligación de denuncia de la posible perpetración de un delito".
  • Fiscalía de Sala. Los vocales Bach y Olea no pasan por alto el contenido del artículo 29, que prevé la creación de una Fiscalía de Sala para "la investigación de los hechos que constituyan violaciones de Derecho Internacional de Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario" y con "funciones de impulso de los procesos de búsqueda de las víctimas de los hechos investigados, en coordinación con los órganos de las distintas administraciones con competencias sobre esta materia, para lograr su debida identificación y localización". En relación con este punto, el borrador del CGPJ considera que esta decisión organización de la estructura del Ministerio Público "no parece corresponderse con el carácter esencialmente administrativo de las medidas e instrumentos de protección de las víctimas contemplados en el anteproyecto de ley", por lo que concluye que no es "particularmente idóneo" que las administraciones públicas promuevan el desempeño de funciones constitucionales propias del Ministerio Público.
  • Impresos normalizados en la web. El apartado tercero del artículo 80 del anteproyecto de ley prevé que, con el fin de facilitar el acceso a los expedientes de jurisdicción voluntaria relativos a declaraciones judiciales sobre hechos pasados, la oficina judicial pondrá a disposición de los interesados "impresos normalizados" para que se pueda formular la solicitud. "previsión no parece el medio más eficaz para que los interesados tengan un fácil acceso a este procedimiento. Esta finalidad puede alcanzarse más cumplidamente si el precepto contuviera un mandato a las administraciones prestacionales para que tuvieran accesibles en sus páginas web los referidos impresos normalizados para formular la solicitud", señala.
  • "Cláusula de salvaguarda". Respecto a la tramitación y resolución de los expedientes, el borrador de informe del CGPJ propone que se valore la posibilidad de introducir una "cláusula de salvaguarda" al objeto de que el juez pueda acordar la celebración de la comparecencia a pesar de la omisión de las respuestas escritas para que esa circunstancia no comporte "la inviabilidad del expediente o un perjuicio para el interés del promotor". Y todo ello sin perjuicio de que, una vez recibidas con posterioridad, "se dé audiencia a los interesados y al Ministerio Fiscal antes de dictar la resolución".
  • Inciso improcedente. El Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática también debería valorar la posibilidad de "suprimir" el inciso (subrayado bajo estas líneas) que hace en el apartado 5 del artículo 80 quáter cuando dispone que, de accederse a la solicitud, "el juez realizará en la parte dispositiva del auto la declaración sobre hechos pasados determinados interesada por el promotor, con expresión de sus circunstancias, y se pronunciará, en su caso, en relación con las consecuencias que legalmente deriven de la declaración". En opinión de los vocales que han redactado el informe del CGPJ, dicho inciso supone "un riesgo de desnaturalización de este procedimiento esencialmente no contencioso".
  • Derecho de reunión. También se afea la redacción del artículo 39.2, referido a los actos públicos contrarios a la memoria democrática. El CGPJ considera que debe quedar claro que se regula la información adicional que deben remitir los ayuntamientos a la autoridad gubernativa en aplicación de lo que establece la Ley orgánica reguladora del derecho de reunión cuando se trate de reuniones comunicadas que vayan a celebrarse "en la proximidad de las zonas incluidas en los mapas de fosas, los lugares de memoria democrática, así como de los monumentos o elementos análogos erigidos en recuerdo y reconocimiento de las víctimas". A su juicio, la remisión de tal información adicional "estaría vinculada al mejor desempeño por la autoridad gubernativa de las obligaciones de protección y seguridad de personas y bienes con ocasión del ejercicio del derecho de reunión".
  • Limitación a las ayudas. En relación con las sanciones que prevé el anteproyecto de ley, el borrador del órgano de gobierno de los jueces plantea que limitar el acceso a las ayudas se circunscriba "al ámbito propio regulado" por la norma, es decir, a aquellas subvenciones "vinculadas a las políticas de fomento en materia de memoria democrática".