El magistrado progresista del Tribunal Constitucional (TC) Cándido Conde-Pumpido, uno de los discrepantes con la mayoría de este órgano que declaró el pasado miércoles inconstitucionales algunos aspectos de la primera declaración de estado de alarma por covid, considera que la sentencia "no resuelve, sino que crea un grave problema político, al desarmar al Estado contra las pandemias, privándole del instrumento que la ley determina expresamente para hacer frente a las crisis sanitarias, el estado de alarma".

Así lo señala en su voto particular, al que ha tenido acceso Europa Press, en el que insiste que la resolución no responde a verdaderos criterios jurídicos, "pues utiliza un mero atajo argumental (calificar como suspensión una restricción intensa de un derecho fundamental con una argumentación muy pobre) para estimar la inconstitucionalidad de una medida sanitaria solicitada por un partido político - en referencia a Vox- que previamente había apoyado expresamente en el debate y votación parlamentaria de la prórroga"

A su juicio esta construcción, "con la falta de certeza que se deriva de la misma, aboca a los poderes públicos a la utilización futura de una herramienta, el estado de excepción, que, sin embargo, conlleva (..) una evidente disminución de las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales".

El argumento de que se suspendieron los derechos de los ciudadanos más que limitarse es para Conde-Pumpido "más propia de un lego que del máximo interprete de la Constitución" y ello "aboca a la arbitrariedad en su aplicación".

En este punto, el magistrado señala que las excepciones al confinamiento eran numerosas, según la propia sentencia, en el caso de la libertad de empresa o escasas en el caso de la libre circulación.

En otro momento, el magistrado llega a aseverar que "en un ejercicio más propio de un jurista de salón que del máximo intérprete de la Constitución", la mayoría viene a considerar en sus sentencia que tanto el Gobierno como el Parlamento que prorrogó las medidas inicialmente adoptadas con más del 90 por ciento de apoyo de la Cámara y sin ningún voto en contra, erraron en la elección del estado declarado. Añade que además se realiza una "interpretación extensiva" y "extravagante" del concepto de orden público para justificar el sentido del fallo.

Granos de arena en un montón

Así, la construcción de la Sentencia de la que discrepa no da certeza alguna, pues se funda en "la paradoja de sorites atribuida a Eubulides de Mileto", según cita Conde-Pumpido, que demostró la dificultad de determinar cuantos granos de arena hacen un montón.

"Únicamente parece ser instrumental para permitir que este Tribunal tenga una mayor discrecionalidad para considerar que algunas de las medidas en su día adoptadas, si bien pudieron ser correctas para hacer frente a la pandemia, fueron inconstitucionales por el hecho de que el numero de excepciones no fue suficiente para evitar catalogar la restricción como una suspensión que se adoptó sin haber utilizado la herramienta correcta", lamenta en su voto particular.

Así, los argumentos de la mayoría son tildados de "prolija, profusa y confusa acumulación de materiales doctrinales y teóricos" que no vienen al caso, tras lo cual se llega al argumento principal, que a su juicio "se concreta en dos párrafos del fundamento jurídico quinto, que como ya hemos señalado tratan de fundamentar la decisión de inconstitucionalidad en el hecho de que se adoptó una restricción del derecho a la libertad de circulación de "altísima intensidad", y "general en cuanto a sus destinatarios".

Suspensión y restricción, no equiparables

El discrepante, en un considera este enfoque "del todo equivocado" al estimar que "restricción y suspensión son dos categorías jurídicas distintas".

Así, argumenta que "suspensión", de una parte, y "restricción" extraordinaria de derechos, de la otra, operan en planos jurídicos diferentes: la primera, para los estados de excepción y sitio, produciría que el derecho fundamental suspendido pierda eficacia temporalmente y sea sustituida por la ordenación dispuesta por la concreta Ley orgánica a la que remite el artículo 116.1 de la Constitución.

La segunda, para el estado de alarma, produciría que el contenido del derecho fundamental restringido, quede con carácter general disminuido, "incluso de modo drástico", advierte Conde-Pumpido por el Real Decreto de declaración de dicho estado, pero sin que desaparezcan algunas de las garantías constitucionales de aquel contenido como es la del sometimiento de tal restricción al cumplimiento del principio de proporcionalidad.

Sin embargo, lamenta, para los magistrados que sostienen la sentencia lo procedente hubiera sido hacer desparecer el derecho a la libre circulación mediante su suspensión declarando el estado de excepción.

"Proponer que se garantizan mejor los derechos de los ciudadanos suprimiéndolos en lugar de restringiéndolos y dejando incólumes algunas de sus garantías constitucionales, es no entender el sistema de derechos fundamentales establecido en nuestra norma fundamental", concluye el magistrado discrepante.

Por ello, insiste en que el efecto logrado con la tesis mantenida por la sentencia tiene como "la supresión de las garantías constitucionales a cambio de la mera parlamentarización de su declaración". Parlamentarización que, añade, "está igualmente prevista en el estado de alarma para poder prorrogar las medidas más allá de los primeros quince días".

La sentencia impide una vacuna obligatoria

Abundando en sus argumentos, Conde-Pumpido apunta además que con la errada concepción de la Sentencia de la que ahora discrepamos no cabría, por ejemplo, en nuestro ordenamiento adoptar una medida como la de la vacunación obligatoria, pues se trataría de una restricción del derecho a la integridad física reconocido en el artículo 15 de la Constitución de "altísima intensidad" y "general en cuanto a sus destinatarios", lo que determinaría que, según la doctrina sustentada por la mayoría, fuese una suspensión.

Así para Conde-Pumpido una medida de confinamiento domiciliario puede ser adoptada bajo cualquiera de los dos estados, el de alarma o excepción, pero el régimen jurídico y las garantías del derecho variarán dependiendo de si nos encontramos ante una restricción (alarma) o una suspensión formalmente declarada (excepción). "Las restricciones de derechos a que puede dar lugar la declaración de un estado de alarma quedan sujetas siempre a límites y condiciones constitucionales, pues precisamente ello es lo que caracteriza a las restricciones frente a las suspensiones", insiste.

Por ello, considera que la razón para calificar como suspensión una restricción muy intensa de un derecho fundamental "no parece ser otra que, como se ha denunciado, permitir un atajo argumental para lograr una declaración de inconstitucionalidad".

Es un atajo con el que se pretende, a juicio del discrepante, "eludir un juicio de constitucionalidad más riguroso y complejo, basado en el principio de proporcionalidad; y por otro, permitir que se produzca la declaración de inconstitucionalidad de la medida adoptada aun cuando la misma pudiese superar tal juicio de proporcionalidad".