El Tribunal Supremo afea al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) que no respaldara la decisión del Gobierno vasco de exigir el pasaporte Covid para entrar en establecimientos de ocio nocturno cuando ya había una sentencia del alto tribunal que autorizó la medida en Galicia en una situación similar. Se trata, señala el tribunal, de una sentencia dictada poco más de dos meses antes y sobre cuyo contenido, sin embargo, nada dice el auto del TSJ del País Vasco.

"Esa omisión- indica el tribunal- nos parece especialmente significativa porque es innegable la proximidad, no solo temporal sino, sobre todo material entre los supuestos y los problemas surgidos entonces y ahora". "Existiendo un criterio sentado por el Tribunal Supremo, la Sala de Bilbao habría debido hacer un mínimo esfuerzo para explicar los motivos por los que no lo sigue en vez de limitarse a afirmar, sin más precisión, que las situaciones no son las mismas", se puede leer en la sentencia de la Sala Contencioso-Administrativa, ponencia del magistrado Pablo Lucas.

Magistrados de la propia Sala explicaron hace días a El Independiente, cuando se conoció la decisión de los jueces del País Vasco, que la decisión de avalar este tipo de medidas siempre dependerá de los datos sanitarios que ofrezcan las comunidades autónomas. Haciendo una ponderación entre los derechos fundamentales de la población que se pueden limitar con las medidas y la garantía de la salud pública, se decide por razones de proporcionalidad. Aunque incidían en que su decisión sobre Galicia, "naturalmente sentaba un precedente". De ahí que la decisión del TSJ del País Vasco fue sorprendente, también para los magistrados del Supremo, puesto que las dos situaciones que se abordaban eran muy similares.

"Evitar momentos críticos del pasado"

El auto del TSJ del País Vasco alegaba que la medida de exhibir el certificado Covid afectaba además a derechos como el de reunión, libertades de circulación, expresión y creación artística. La Sala no comparte este criterio y afirma además que "la distinta gravedad actual de la pandemia, la menor agresividad de la enfermedad en muchos casos, la más reducida ocupación hospitalaria y de las unidades de cuidados intensivos que en ocasiones precedentes no justifican prescindir de las prevenciones necesarias para evitar que se reproduzcan los momentos críticos del pasado".

La Sala concluye que no ve diferencias relevantes con la situación examinada en Galicia y argumenta que es una medida adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad y necesaria porque es menos agresiva que otras, no afectando significativamente a la posibilidad de acceso a dichos establecimientos, ni a la actividad que realizan. Por ello, resulta una medida proporcionada porque sirve para preservar la salud y reducir los riesgos vitales que comporta la pandemia, "mientras que incide tenuemente en los derechos a la igualdad y a la intimidad".

En cuanto al hecho de que se haya propuesto para toda la comunidad autónoma, siempre que se alcancen los niveles iguales o superiores a los 150 por cada 150.000 habitantes en los últimos 14 días, mientras que en Galicia se limitaba a los lugares donde se llegase a esa magnitud, el Supremo señala que no es irrazonable extenderla a todo el territorio vasco por los argumentos ofrecidos por su Administración: la reducida superficie, densidad de población y alto grado de movilidad e interacción. “Y menos aún –añade el tribunal—en un contexto en el que, a diferencia de lo que ocurría en el mes de septiembre, estamos viendo un generalizado incremento de las infecciones, especialmente acusado en el País Vasco, y además cuando asistimos a la extensión de esta medida en España y fuera de España”.

Voto particular

La sentencia incluye el voto particular del magistrado Antonio Jesús Fonseca, partidario de desestimar el recurso del Gobierno vasco, en el que argumenta que la Administración vasca no  ha justificado suficientemente por qué la medida de exhibir el pasaporte Covid es la única posible para controlar la situación actual y añade que esta medida no es proporcionada a la situación descrita para justificar “la lesión de derechos fundamentales que expresamente se admite que conlleva y que , en la tesis de la administración, justifica la autorización que insta del órgano jurisdiccional competente”.

Este magistrado, que ya se opuso en otro voto particular a la exigencia del pasaporte COVID en Galicia, destaca el salto cualitativo que supone adoptar  esta medida “sin reparar en otras menos lesivas como sin duda lo fueron las que en situaciones precedentes y de mayor gravedad llegó a adoptar la misma administración, que nunca acudió a la actual con mayores índices de incidencia y ocupación hospitalaria” . El voto particular concluye que exigir el certificado Covid afecta de forma intensa a los derechos de igualdad e intimidad.