El Tribunal Supremo destaca, en una de sus últimas sentencias, la falta de regulación y las contradicciones que se dan en las leyes españolas para inscribir en los registros como hijos de parejas de mujeres a los bebés de reproducción asistida.

La Sala Civil, en una sentencia del pasado 27 de enero, ha dado la razón a una madre biológica frente a su exesposa respecto a la filiación del menor, considerando que aunque ambas suscribieron un documento de consentimiento informado de inseminación artificial con semen de donante cuando eran pareja de hecho, la segunda realmente no ejerció como madre cuando se divorciaron.

Previamente un Juzgado y la Audiencia de Málaga estimaron que se había acreditado el deseo de las dos mujeres de ser madres y que ambas habían ejercido ese papel

Tanto un juzgado de Coín (Málaga) como la Audiencia Provincial habían fallado previamente a favor de la madre no biológica en cuanto a la filiación del menor por 'posesión de estado', es decir, por apariencia de ser hijo suyo aunque no fuera biológico. Estimaron que se había acreditado el deseo de las dos mujeres de ser madres y que ambas, a pesar de las desavenencias, habían ejercido ese papel desde el momento en que decidieron someterse al proceso de inseminación artificial.

Sin embargo, y contraviniendo su propia jurisprudencia -pues la Sala Civil ha determinado que en casos de filiación derivada de técnicas de reproducción asistida el interés del menor queda mejor protegido por la determinación legal de la doble maternidad- el Supremo estima el recurso de la madre biológica.

Concluye que las instancias anteriores se fijaron sólo en el tiempo de convivencia entre el nacimiento del niño (febrero de 2014) y la separación de las mujeres (octubre de 2015, con sentencia de divorcio en junio de 2016). Para el alto tribunal, este tiempo "en atención a su brevedad y a las circunstancias concurrentes, no puede considerarse con entidad suficiente para conformar una relación de maternidad vivida".

Concluye que "se ha restado importancia a los actos posteriores al nacimiento cuando son decisivos para apreciar si existe una persistencia y constancia en el comportamiento como madre a efectos de apreciar la posesión de estado" y que, tras la separación, "la relación se ha limitado a contactos esporádicos, más propios de la amistad con la madre, con quien tiempo después del divorcio la demandante quiso recuperar la relación a la que había puesto fin, que con una relación de maternidad con el niño". Por lo tanto, no ven "el beneficio que reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por su madre".

"Que la mujer esté casada y no separada"

En el fallo el Tribunal, conformado por los magistrados Francisco Marín, Francisco Javier Arroyo, María Ángeles Parra, José Luis Seoane y Antonio García Martínez, se advierte de la necesidad de "una revisión de conjunto del sistema de filiación que encaje de manera adecuada la derivada del uso de técnicas de reproducción asistida".

En este sentido, los magistrados destacan que, "a diferencia de lo que se establece en otros sistemas de filiación en derecho comparado y de lo que se ha planteado en proposiciones y anteproyectos de ley en el ámbito estatal, la regulación vigente sigue exigiendo que la mujer que presta el consentimiento para que se determine la filiación esté casada y no separada legalmente o de hecho con la madre".

El fallo recuerda que "el interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo".