Las dos magistradas del Tribunal Supremo que se han desmarcado de la sentencia que ratifica la condena a seis de cárcel a José Antonio Griñán por su responsabilidad en el escándalo de los ERE defienden que no existe prueba alguna que acredite que el ex presidente de la Junta de Andalucía y otros cuatro ex altos cargos más intervinieron en la distribución del dinero ni indicios sólidos que apunten a que conocían el peligro que la utilización de un sistema ilegal para el otorgamiento de las ayudas podía suponer para el patrimonio público, por lo que consideran que debían haber sido absueltos del delito de malversación frente al criterio mayoritario de la Sala.

Así lo argumentan Ana María Ferrer y Susana Polo en las 88 páginas que ocupa el voto particular formulado contra la sentencia que en gran medida ratifica el fallo dictado por la Audiencia de Sevilla en noviembre de 2019 en la llamada pieza política del caso ERE. El tribunal tan sólo han estimado los recursos presentados por los ex secretarios generales técnicos de la Consejería de Empleo Javier Aguado, Lourdes Medina y Juan Francisco Sánchez García al absolverlos de prevaricación, al tiempo que ha reducido de siete a tres años la pena por malversación que se había impuesto al ex director general de Trabajo Juan Márquez.

El voto discrepante tiene su esencia en la condena por malversación a cinco ex altos cargos que ejercieron responsabilidades fuera del ámbito de la Consejería de Empleo, órgano éste que concedía las ayudas a trabajadores y empresas en crisis con cargo a la partida presupuestaria 31.L o fondo de reptiles. En concreto, José Antonio Griñán; su sucesora al frente de la Consejería de Economía y Hacienda, Carmen Martínez Aguayo; el ex consejero de Innovación y Ciencia Francisco Vallejo; el ex viceconsejero de Innovación y ciencia Jesús María Rodríguez Román y el ex director general del extinto Instituto de Fomento de Andalucía (IFA) Miguel Ángel Serrano.

Las dos juezas circunscriben la conducta malversadora al ámbito de la Consejería de Empleo y se muestran muy duras con la sentencia ahora casada, en la que aprecian "graves carencias argumentales, lagunas, incoherencias y contradicciones". No escatiman adjetivos: "llamativo vacío", "conclusiones irrazonadas", "notable laxitud", "falta de criterio y de rigor técnico-jurídico", "orfanda argumental", "lacónica e inmotivada fundamentación"...

Ferrer y Polo no cuestionan la condena por prevaricación a Griñán y Martínez Aguayo por haber tramitado y aprobado de forma ilegal los proyectos de presupuesto y haberlos puesto a disposición de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social (Consejería de Empleo) para que procediera a su reparto, suprimiéndose controles por parte de la Intervención, si bien recuerdan que "ello no quiere decir que supieran que en la Consejería de Empleo se estuviera distribuyendo y adjudicando el dinero de una forma fraudulenta en perjuicio del erario público y en beneficio ilícito de patrimonios particulares".

"Sorprendente salto al vacío"

En este sentido, las dos magistradas acusan al tribunal de instancia de haber dado un "sorprendente y significativo salto al vacío" para atribuir a los citados cinco ex altos cargos un "dolo eventual con respecto a un resultado fraudulento producido por terceros" cuando no existen -sostienen- elementos probatorios para sustentarlo. Para ello, resaltan, la sentencia de instancia recurre a la expresión "asumiendo la eventualidad" en un intento de "justificar la tipificación" del delito de malversación para los cinco ex altos cargos.

"Del hecho de la agilización del procedimiento de aprobación y modificación de los presupuestos mediante el incumplimiento de normas integrantes del trámite presupuestario infiere el tribunal de instancia que eran conocedores de que los funcionarios de la Consejería de Empleo realizaban la función de distribuir y adjudicar los caudales públicos de manera fraudulenta en beneficio ilícito de terceros", resaltan.

Las juezas consideran que la Audiencia de Sevilla incurre en una "ostensible contradicción" al apreciar dolo eventual en la conducta de Griñán y los otros cuatro ex altos cargos ajenos a Empleo y no en la actuación del interventor general (Manuel Gómez Martínez), absuelto en instancia de malversación. En este punto, Ferrer y Polo califican de "chocante" que dicho técnico detallara en los informes de cumplimiento las infracciones procedimentales que se estaban cometiendo en la tramitación de las ayudas sociolaborales y no especificara que esas ilegalidades podrían quebrantar el patrimonio público.

Las dos jueces discrepantes ven "chocante" que se aplique dolo a Griñán para condenarlo por malversación y no al interventor general

"Si el funcionario que mejor conocía las ilegalidades prevaricadoras en que se estaba incurriendo al implantar el nuevo sistema específico de concesión de las subvenciones excepcionales a través de varias consejerías no advirtió [de] que concurriera una alta probabilidad de que se generara un resultado concreto de menoscabo económico malversador, pese a los controles que tenía que aplicar diariamente en su labor funcionarial, solo cabe inferir de ello que el riesgo de una conducta malversadora dolosa no era en el caso concreto muy alto", plantean.

De lo contrario, añaden, el interventor general habría emitido el llamado 'informe de actuación', mecanismo que se activa cuando se aprecian circunstancias que pudieran ocasionar menoscabo de fondos públicos. "Si partimos (...) del dato sumamente relevante de que el interventor general no apreció el peligro propio y concreto de un dolo eventual en la conducta de los acusados, ni tampoco conoció directamente las conductas delictivas que se desarrollaron durante varios años en la Consejería de Empleo, resulta contradictorio e inasumible que en cambio sí los percibieran las autoridades y funcionarios de las Consejerías de Economía y de Innovación y Ciencia", subrayan las juezas, que no cuestionan la absolución de Gómez Martínez.

Ana María Ferrer y Susana Polo esgrimen otras dos razones para tratar de hacer ver el diferente criterio utilizado por la Audiencia de Sevilla. De un lado, recuerdan que en el procedimiento en el que se enjuició la 'estructura paralela' instalada dentro de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social -el conocido como caso Umax- se sustanciaron las responsabilidades penales por prevaricación y malversación del director general hacia abajo, dejando al margen a la cúpula de la Consejería de Empleo.

"La relevancia de este dato radica en que parece sugerir, con la provisionalidad que impone el carácter no firme de la sentencia recaída en tal causa, que en la estructura de esa Consejería había un escalón de director general hacia abajo que, al parecer, en ocasiones operaba con una acuciada autonomía y no poca clandestinidad. Esto puede explicar, cuando menos en algunos aspectos, que los escalones superiores de la Consejería no se enteraran con facilidad lo que sucedía realmente en los escalones de base, donde se materializaban las decisiones y acuerdos", argumentan. Ese director general era Javier Guerrero, fallecido en octubre de 2020 y principal condenado del caso.

El caso de Gaspar Zarrías

De otro lado, llaman la atención sobre el hecho de que la Audiencia de Sevilla no condenara por malversación a Gaspar Zarrías, quien controlaba todos los temas que se despachaban en el Consejo de Gobierno por su condición de consejero de Presidencia y quien "conocía toda la mecánica del nuevo sistema de agilización del pago de subvenciones excepcionales a través de las transferencias de financiación".

"Si pese al control que detentaba el referido acusado de las actuaciones del Consejo de Gobierno y de las distintas Viceconsejerías, y los contactos políticos que mantenía dentro del territorio de Andalucía relacionados con sus funciones políticas, no llegó a conocer el menoscabo económico fraudulento que se estaba perpetrando en la Consejería de Empleo (de ahí que no fuera acusado del delito de malversación), parece razonable y coherente inferir que ese conocimiento tampoco lo tuvieran los políticos y funcionarios de las Consejerías de Economía y de Innovación y Ciencia, sobre los que no concurre ninguna prueba mínimamente sólida de que estuvieran al tanto de unos hechos dolosos que generaban un grave quebranto al patrimonio público", agregan.

Las magistradas insisten en que estos cinco acusados no intervenían en la fase final de ejecución del presupuesto -cuando se repartía el dinero- y que no pudieron malversar. "Se trata de autoridades y funcionarios que son ajenos a lo que se podía estar tramando y ejecutando en el reparto de subvenciones dentro de un sector concreto de la Consejería de Empleo", apostillan, al tiempo que rechazan que se les pueda dar la condición de "garantes" al ejercer sus responsabilidades lejos del departamento en el que sitúan la conducta malversadora.