El Tribunal Supremo ha fijado que la aplicación de la Ley Orgánica de Garantía Integral de Libertad Sexual -la llamada 'Ley del solo sí es sí'- es "obligatoria" por ser "más favorable" al reo. Lo ha hecho en la sentencia dictada al resolver los recursos de casación del caso Arandina, cuyo fallo se adelantó el pasado 29 de noviembre pero se ha conocido íntegramente este miércoles.

La Sala de lo Penal ha condenado a dos exjugadores de la Arandina a 9 años de prisión por un delito de agresión sexual a una menor. Esto supone elevar las penas de ambos condenados -desde los 4 y 3 años que había fijado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (TSJCyL)- tras eliminar la atenuante que se había apreciado por la cercanía de edad y madurez entre condenados y víctima. La Fiscalía pedía 10 años de cárcel para los dos, pero el tribunal lo ha dejado en un año menos por la aplicación de la 'ley del solo sí es sí'.

El Supremo ha explicado que "la acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, como en este caso ha ocurrido".

En este sentido, los magistrados han apuntado también que el proceso de revisión de penas alcanza "no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa".

El tribunal ha incidido en que, en el 'caso de la Arandina', es "preciso" imponer una pena menor a la que hubiera correspondido con el Código Penal antes de la reforma impulsada por el Ministerio de Igualdad; "es decir, un año inferior de prisión a la que le hubiera correspondido con el texto de la norma anterior a esta ley que lo hubiera sido de 10 años y 1 día de prisión".

La decisión de la Sala de lo Penal ha contado con el voto particular del magistrado Ángel Luis Hurtado, quien ha entendido que se debió mantener la atenuante analógica que ya aplicó el TSJ castellano-leonés, con una leve reducción de penas al considerar también más beneficiosa la nueva ley.

La sentencia inicial

La primera sentencia por el 'caso Arandina' la dictó en diciembre de 2019 la Audiencia Provincial de Burgos condenando a los tres futbolistas a 38 años de cárcel cada uno como autores y cooperadores necesarios de un delito de agresión sexual cometido dos años antes contra una menor, apreciando además la existencia de intimidación ambiental.

Luego, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León resolvió absolver a uno de los tres exjugadores del club condenados por agresión sexual a una menor. Además, calificó los hechos de abuso sexual --al considerar que no se pudo demostrar que no hubo consentimiento por parte de la menor-- y redujo la pena de los otros dos desde los 38 años de cárcel a 4 y 3.

Las defensas de 'Lucho' y 'Viti' acudieron al Supremo para pedir la absolución en sus respectivos recursos, mientras que la acusación particular que ejerce la víctima y la acusación popular de la Asociación Clara Campoamor solicitaron al tribunal condenara de nuevo a los exjugadores a 38 años de cárcel. La Fiscalía pedía 10 años de prisión para ambos.

No ve cercanía de madurez

Según consta en la sentencia del Supremo, el relato de hechos probados "evidencia la realidad de los actos de contenido sexual llevados a cabo por los condenados con una menor de 16 años, lo que es incontestable y está basado en la propia declaración de la víctima".

El Código Penal consideraba abuso sexual el hecho de que un mayor de edad mantuviera relaciones sexuales con una menor de 16 años, aunque éstas fuesen consentidas. Tras la reforma con la ley del 'solo sí es sí' el delito de agresión sexual ha absorbido al de abuso sexual, lo que significa que un delito que hasta ahora recogía una conducta más grave incorpore una de menor gravedad, por lo que la horquilla penal también se ha ampliado para abarcar todo el abanico de comportamientos penados ahora como agresión sexual.

Al margen, los magistrados han considerado pertinente eliminar la atenuante que se había apreciado por la cercanía de edad y madurez entre condenados y víctima. El Supremo ha señalado que "en modo alguno se considera por el TSJ una relevancia que conlleve una proximidad en el grado de desarrollo o madurez física y psicológica que le haga merecedor al recurrente de una excención de responsabilidad".

En este sentido, han señalado que "la simetría de edad y grado de madurez física y psicológica no concurre en la medida tan relevante" que exige la ley para poder eximir a los acusados.

El Supremo ha incidido en que dicha atenuante analógica "no podría aplicarse" a "un escenario como el que se describe en los hechos probados de acceso carnal sexual entre los jóvenes y la menor en un marco de una orgía sexual".

"Podría llegar a plantearse en otros escenarios como relaciones entre jóvenes concretas en edades límites, y/o fruto de una relación de pareja, pero no en un escenario cercano a una relación sexual grupal como fue este supuesto ajeno a una situación de aplicación de circunstancias modificativas de responsabilidad penal", han subrayado los magistrados.

Tampoco aprecia intimidación

Asimismo, el Alto Tribunal ha avalado la conclusión a la que llegó el TSJ de que al haber "versiones contradictorias" por parte de la menor -la versión que ofreció a su entorno familiar "dista mucho" de la que contó a su entorno social-- se debía "excluir la intimidación ambiental en este caso".

"No puede admitirse que alardear de actos sexuales voluntarios pueda más tarde negarse ante su entorno familiar cuando trasciende todo ello negando la voluntariedad", ha señalado el Supremo.

Además, el tribunal ha apuntado que "no se desprende de los hechos declarados probados que pueda aplicarse la concurrencia de la intimidación en ninguna de las modalidades, o supuestos, que se contempla en la jurisprudencia". "La redacción de los hechos probados no determina la concurrencia de esta persuasión coercitiva", han concluido.