El Tribunal Supremo descartó este lunes aplicar la malversación atenuada introducida en el Código Penal con la reforma de PSOE y Esquerra Republicana de Catalunya (ERC) al ex vicepresidente de la Generalitat, Oriol Junqueras, y a los exconsejeros Raül Romeva, Jordi Turull y Dolors Bassa, que fueron condenados por malversación y sedición en la sentencia del procés.

Por un lado los magistrados de la Sala Segunda han descartado condenarles por el nuevo delito de desórdenes públicos agravados que sustituye a la sedición porque consideran que reduce a un problema de orden público, identificable con movilizaciones o algaradas, lo ocurrido en Cataluña, lo que "desenfoca el problema".

Por otro lado, la Sala Segunda mantiene la condena por malversación agravada, a la que suman la desobediencia en concurso real a Junqueras, Bassa, Turull y Romeva. Esto les permite mantener las penas de inhabilitación impuestas en sentencia -las de prisión les fueron indultadas- hasta 2031 en el caso de los dos primeros y hasta 2030 a los dos segundos.

Los jueces Manuel Marchena, Andrés Martínez Arrieta, Juan Ramón Berdugo, Antonio Del Moral, Andrés Palomo y Ana María Ferrer ven imposible aceptar en el tipo del delito de malversación atenuada, de "carácter privativo, no lucrativo, la decisión de aplicar el patrimonio público en la financiación de un referéndum ilegal promovido y alentado desde los órganos de un gobierno autonómico que dirigían, como por la inexistencia de un acto de restitución de esos fondos que, como es notorio, no se ha producido".

Además, consideran que el nuevo artículo 433 del Código Penal introducido en la reforma, que prevé penar sólo con multas e inhabilitación a los funcionarios que den al patrimonio público un uso distinto al previsto permite dar un tratamiento "privilegiado" a los funcionarios o cargos públicos, es decir, a los políticos, frente al resto de particulares.

La nueva regulación de la malversación

La reforma de la malversación introdujo dos artículos adicionales al anterior delito de malversación recogido en el artículo 432 del Código Penal, en el que se diferenciaba entre la apropiación indebida y la administración desleal.

Después de la modificación, el artículo 432 se ha dividido en dos. Uno que establece penas mayores si hay lucro personal y otro con penas menores si no la hay. El 432 recoge que "la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años".

La redacción del 432 bis actual es que "la autoridad o funcionario público que, sin ánimo de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a tres años, y suspensión de empleo o cargo público de uno a cuatro años. Si el culpable no reintegrara los mismos elementos del patrimonio público distraídos dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior".

El Supremo, en el caso de Junqueras, Romeva, Rull y Bassa concluye que no es posible excluir del tipo agravado, el que pena las conductas en las que se busca un lucro personal, el destino de los fondos públicos al referéndum ilegal del 1 de octubre: "Los condenados Sres. Junqueras, Romeva, Rull y la Sra. Bassa no pueden ver calificadas sus respectivas conductas como constitutivas de un delito atenuado del art. 432 bis, tanto por las dificultades para aceptar el carácter privado, no lucrativo, de la decisión de aplicar el patrimonio público en la financiación de un referéndum ilegal promovido y alentado desde los órganos de gobierno autonómico que dirigían, como por la inexistencia de un acto de restitución de esos fondos que, como es notorio, no se ha producido".

"El precepto es una copia de un artículo predemocrático"

En cuanto al nuevo artículo 433, que dice que "la autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquélla a la que estuviere destinado, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de dos a seis años, si resultare daño o entorpecimiento graves del servicio al que estuviere consignado, y de inhabilitación de empleo o cargo público de uno a tres años y multa de tres a doce meses, si no resultare", los magistrados se muestran muy críticos con su introducción en el Código Penal.

Además de considerar que el precepto introducido en la reforma es "una copia literal del predemocrático art. 397 del Código Penal", los magistrados no admiten que su redacción hubiera permitido penar con una multa o una inhabilitación a los líderes del procés por el destino para el referéndum ilegal que dieron a los fondos públicos y ven un tratamiento privilegiado a cargos públicos respecto a cualquier otro ciudadano.

El tribunal considera el nuevo marco legal como un 'escenario de inasumible incongruencia'

"Admitir que los actos de deslealtad de una autoridad o funcionario público ya no tienen cabida en la definición de 'apropiarse' y han de ser tratados con arreglo a los nuevos arts. 432 bis y 433, nos situaría en un escenario de inasumible incongruencia. El particular que excede de la habilitación que le ha sido concedida para definir el destino de los fondos privados cuya administración le ha sido atribuida puede ser castigado con penas de hasta ocho años de prisión y la autoridad o funcionario que hace lo propio con fondos públicos puede ser premiado, en función de los casos, hasta con pena de multa", consideran los miembros del tribunal del procés.

"Esta Sala no puede aceptar que el art. 433, inciso final, introducido por la reforma de 2022, opere como un tipo atenuado por el simple hecho de que el destino de los fondos públicos se presente como una decisión emanada de la autoridad o funcionario con capacidad para administrar esos fondos y, por tanto, para decidir su aplicación", se lee en el auto de este lunes con el que se ajustan las condenas tras la reforma legal.

"Los hechos declarados probados en nuestra sentencia nunca podrán recibir el tratamiento privilegiado que representa la aplicación del art. 433 del renovado Código Penal. Aplicar los fondos públicos de la Generalitat para la financiación de una consulta popular que desbordaba el marco competencial de quienes la promovían, desarrollada después de reiterados requerimientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia para evitarla y, en fin, orientada a un proceso secesionista que no llegó a tener virtualidad, nunca podrá considerarse 'una aplicación pública diferente' de aquella a que estaban presupuestariamente adscritos esos fondos. Y, lo que es más evidente, nunca podrá entenderse que se trató de una actuación ausente de ánimo de lucro", ahondan los magistrados.