Los paquetes penales que se estén negociando por lo bajini entre el Gobierno en funciones y la órbita de Junts y el independentismo mantienen alerta a los juristas para saber a qué atenerse si se formara un nuevo Ejecutivo. El presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, ha rebajado su discurso en los últimos días sobre la línea roja que la amnistía suponía y, a pesar de que numerosos constitucionalistas no le ven cabida en la Constitución, otros discrepan señalando que si la ley está bien acotada podría salir adelante. No obstante, Sánchez puede dar otros pasos previos en ese alivio penal para la causa del procés.

No es poco lo que se ha hecho en la legislatura que acaba de terminar. Lo más evidente, los indultos parciales por los que tanto al líder de ERC, Oriol Junqueras, como a todos los políticos y activistas independentistas condenados a prisión se les perdonó la pena de cárcel. Sólo la de cárcel porque la inhabilitación sigue en vigor y esto es algo que se podría utilizar de cara a las negociaciones.

Algunos penalistas consultados señalan que, en principio, el Gobierno podría publicar en el BOE un nuevo indulto para que la retirada de la pena fuera total. "No hay impedimento legal siempre y cuando no exista contradicción con el indulto que ya se dio anteriormente", expresa Miguel Bustos, profesor de Derecho Penal de la Universidad de la Rioja. Así las cosas, Junqueras dejaría de tener en el horizonte 2031 y podría volver a ser candidato político de su partido mucho antes.

En lo referente al Código Penal, el Gobierno de coalición acometió dos reformas que estuvieron a punto de dar al traste con toda la sentencia del Tribunal Supremo. En primer lugar, la eliminación de la sedición. El equipo de Sánchez introdujo a cambio el delito de desórdenes públicos agravados pero los jueces no vieron que éste pudiera ser utilizado para los hechos ya juzgados sobre el 1-0. En segundo lugar, la rebaja de la malversación. El delito quedó desgajado de forma que si el malversador usaba el dinero desviado para otros fines que no fueran llevárselo a su bolsillo, la pena se veía rebajada. Los tribunales tampoco interpretaron este precepto como el Gobierno buscaba y siguieron aplicando la malversación más grave para los líderes del procés, de forma que las condenas totales no se vieron reducidas.

Esta interpretación del Supremo desbarató la perspectiva de los independentistas que pudieron pensar que la causa iba a decaer casi por completo. Ahora que Junts es determinante para la formación de Gobierno pide ir un paso más allá. Sánchez tiene poco margen más allá de la amnistía, según los diversos juristas preguntados.

El Tribunal de Cuentas es una de las bazas. Entre los flecos pendientes del procés está el juicio por desvío de fondos de 3,1 millones de euros que le reclaman al expresidente catalán Carles Puigdemont y a una treintena de exaltos cargos de la Generalitat por desvío de fondos. Pero para esta opción hay que correr porque el juicio está previsto para el 17 de noviembre. Aunque la Abogacía del Estado renunció a presentar demanda y la Fiscalía ha reajustado sus peticiones a la baja en varias ocasiones este podría ser uno de los intercambios para una investidura. El Ministerio Público podría volver a rebajar su petición para Puigdemont, habida cuenta de que ya en la última pidió apartar a los exconsejeros Joaquim Forn y Josep Rull así como a otras 14 personas más.

En el Tribunal Supremo está pendiente todavía de todo el proceso para los líderes fugados. El juez Pablo Llarena está cada vez más cerca de volver a reactivar la orden de arresto europea para que Puigdemont sea extraditado y aquí el Gobierno tiene difícil intervenir. La única posibilidad posible sería que la Fiscalía del Alto Tribunal retirara su petición de euroorden pero las fuentes consultadas allí no contemplan esto como una posibilidad puesto que, a pesar de que el Ministerio Público es jerárquico, no ven viable que el fiscal general quiera doblegar la voluntad de los cuatro fiscales del procés. Además, sería una gestión inocua puesto que Vox ejerce de acusación popular y el procedimiento podría seguir adelante.

Igualmente, entre las peticiones que se han hecho públicas está la del referéndum. En este punto los constitucionalistas preguntados tienen claro que, de producirse, tendría que ser en todo el territorio español y no únicamente en Cataluña porque así lo pone en la Constitución: "Las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos". Para que la consulta fuera sólo en la Comunidad Autónoma debería acometerse una reforma de la Carta Magna, dicen.

La amnistía

Todo lo demás, pasa por la amnistía que es la bandera que ha ondeado el independentismo desde mucho antes de los resultados electorales del 23-J. "Yo no soy quién para decidir si sería o no constitucional", declaró Sánchez el pasado 22 de agosto, aunque durante años el PSOE ha sostenido que una amnistía no es constitucional.

A diferencia del indulto, que tiene destinatario con nombre y apellido y extingue total o parcialmente la responsabilidad de una persona, la amnistía es con carácter general y sin ningún tipo de individualización. No necesita que exista una condena previa por lo que puede impedir que Puigdemont y los exconsellers fugados sean juzgados en el futuro.

"Es como hacer borrón y cuenta nueva. Se priva al Poder Judicial de determinados hechos que han ocurrido con un límite temporal para evitar que se puedan juzgar y condenar", expone Gerardo Pérez, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Tenerife.

La Constitución no contiene la palabra "amnistía" por lo que ese vacío legal está dando pie a todo tipo de interpretaciones. En el artículo 62 en el que se recoge el indulto, se prohíben los indultos generales. "Hay quien interpreta que como el indulto como tal está individualizado y singularizado, cuando se habla de indultos generales se habla de amnistía. Obviamente, un indulto general se parece mucho a una amnistía", repone Pérez. "En el fondo, lo que hace es prohibir al Poder Judicial que juzgue determinados hechos conforme a la ley. Claro, esto en un Estado de Derecho chirría", aclara.

"En la medida en que la Constitución prohíbe el indulto general que es algo mucho más leve que la amnistía -que borra el delito-, entonces sería absurdo entender que admitiera la amnistía", coincide el profesor de Derecho Constitucional Javier Tajadura.

Bajo su punto de vista, la Carta Magna no albergó espacio para este concepto porque es propio de otros tiempos anteriores a la democracia. "Históricamente sólo tienen sentido cuando acaba una guerra civil o cuando hay que reconstruir un nuevo régimen", incide Tajadura. Tampoco el Código Penal dice nada sobre esa figura y es únicamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) la que la contempla pero hay que tener en cuenta que esta ley data de 1882 y a pesar de los sucesivos intentos de los Gobiernos por modernizarla, sólo se ha logrado parchearla.

"Yo creo que la distinción entre el indulto y la amnistía es cualitativa y no tanto cuantitativa", puntualiza Bustos. "Tienen distinta naturaleza jurídica. Yo creo que el debate no es si cabe o no en el ordenamiento jurídico, sino por qué esos hechos hay que olvidarlos y otros no", añade.

La amnistía tiene una connotación extremadamente política porque el Estado lanza el mensaje de que esos hechos no debieron estar castigado. Los expertos preguntados tienen dudas sobre cómo se debe articular en una norma. Coinciden en que debe haber un lapso temporal bien acotado y algunos creen que debería hablar de delitos concretos. "Las amnistías no amnistían delitos", indica una fuente del independentismo que agrega que ellos llevan años estudiando cómo puede trabarse toda la estructura legal.

"Hay amnistías que pueden ser constitucionales, pero solo si no violan el Principio de Igualdad", arguye el catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Oviedo José Manuel Paredes. "Hay un principio básico que es de igualdad ante la ley. Si yo digo a los ladrones rubios los condeno y a los ladrones morenos los castigo es un caso de desigualdad", ejemplifica.

Él se mueve en la tesis de que la clave estará en cómo se fundamente el porqué de la amnistía. "Hay que buscar fórmulas. En realidad tampoco tenemos que descubrir nada. Muchos países del mundo han aprobado leyes de amnistía, pensando recientemente en Colombia", dice.

Si el Gobierno terminara por aprobarla la última palabra la tendría el Tribunal Constitucional. Previsiblemente la ley sería recurrida por 50 diputados y este órgano que ahora cuenta con mayoría progresista sería el que sentenciara el punto y final.