Para los cuatro fiscales del procés -- Javier Zaragoza, Jaime Moreno, Consuelo Madrigal y Fidel Cadena-- está claro: la amnistía no será posible para todos los líderes del independentismo condenados y procesados en el Tribunal Supremo. Lo tienen tan cristalino que, si el fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, aboga por un criterio distinto (que por jerarquía debería prevalecer) están dispuestos a llegar hasta el final y articular el mecanismo que conllevará un cónclave en el Ministerio Público para que la treintena de fiscales de Sala aborde la ley. El choque de trenes ha llegado sin que la norma del perdón esté siquiera publicada en el Boletín Oficial del Estado (BOE). Por su parte, García Ortiz se reúne hoy con los fiscales de la Audiencia Nacional, Tribunal de Cuentas y los jefes de Cataluña.

La ronda de encuentros comenzó este jueves con los cuatro fiscales de la Sala de lo Penal del Supremo que presentaron a García Ortiz un abultado informe en el que habían trabajado ya muy a fondo la postura que quieren mantener una vez el Supremo les dé traslado de la amnistía. Habiendo sido aprobada ya en el Congreso de los Diputados, la norma debe pasar por el BOE y a partir de ahí los jueces darán un periodo de diez días a las partes para que se pronuncien.

Zaragoza, Moreno, Madrigal y Cadena siempre han ido unidos en la cuestión independentista sin fisuras entre ellos y, esta vez, no ha sido distinta. Fuentes fiscales explican que el informe que le han entregado al jefe del Ministerio Público, ahonda en la idea de que la cuantía malversada para el referéndum ilegal del 1-0 afectó a los intereses financieros de la Unión Europea y, por tanto, no es posible amnistiarlo. "Querían financiar un proyecto de quebranto de la integridad de España. Esto generaba una reducción en el presupuesto de la Unión y mermaba los intereses comunitarios", revelan.

García Ortiz se ha comprometido a estudiar este enfoque que dejaría fuera del perdón a la mayor parte de los cabecillas juzgados y fugados por el secesionismo catalán. Ni el líder de ERC, Oriol Junqueras, ni el expresident Carles Puigdemont, ni los exconsellers Raül Romeva, Jordi Turull, Josep Rull, Toni Comín, Lluís Puig y Dolors Bassa podrían ser amnistiados.

Si el fiscal general aboga por otra tesis y ordena impulsar el archivo y la desintegración de todos delitos que afectan al independentismo (incluida la malversación), los cuatro fiscales del procés y pesos pesados de la Fiscalía presentarán un artículo 27 del Estatuto Fiscal, es decir, una herramienta por la que los funcionarios buscan evadir una orden que consideran "contraria a las leyes" o "improcedente".

Este resorte permite que se sienten a debatir la treintena de fiscales de mayor rango de la carrera en un debate que no se anticipa fácil. "Me recuerda a cuando se empeñaron en lo de la 'ley del solo sí es sí'", recuerda un fiscal sobre el criterio que mantuvo el Ministerio Público para evitar la rebaja de penas a agresores sexuales y que luego el Tribunal Supremo no ratificó. La última vez que se reunió esta Junta de fiscales de Sala fue el pasado 24 de abril para discutir sobre la revelación de secretos en el caso del novio de Isabel Díaz Ayuso. En ese caso, el criterio que adoptó la mayoría de la Fiscalía tampoco fue ratificado por los jueces que decidieron iniciar una investigación.

Este asunto puede volver a complicársele a García Ortiz que en los últimos meses ha visto su mandato envuelto en distintas polémica. La decisión final, eso sí, es de él por el principio de jerarquía de la institución. En cualquier caso, diga lo que diga la Fiscalía, el tribunal de la Sala de lo Penal que dirige Manuel Marchena puede acordar lo que convengan. Si triunfa el criterio de los cuatro fiscales del procés, el borrado total de los delitos podría volverse prácticamente imposible porque supondría que el Supremo ni siquiera acudiera a Europa a preguntar por la ley y todo terminara como cuando el Gobierno abarató la malversación, sin que de facto tuviera ninguna consecuencia en las condenas de los políticos.

El enriquecimiento y los fondos europeos

Los delitos que persisten en el Tribunal Supremo después de las reformas del Código Penal que el Gobierno pactó con ERC y Junts en la anterior legislatura son tres: desobediencia, desórdenes públicos y malversación. Los fiscales del procés sí ven amnistiables los dos primeros puesto que en la ley se explica que abarcará "cualquiera que sea su naturaleza que hubiera sido ejecutados con el propósito de permitir la celebración de las consultas populares".

En cambio, la desviación de fondos se ha redactado en otros términos. En el artículo 1 de la norma incluye el perdón para los delitos malversación "siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento". El Gobierno y Junts limaron la redacción para que no hubiera suspicacias y aclararon que "no se considerará enriquecimiento la aplicación de fondos públicos [...] cuando no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial".

Pero los fiscales creen que "es claro" que tanto los procesados como los rebeldes se apropiaron de fondos públicos con un beneficio propio "en cuanto se dedican a fines inconstitucionales de extraordinario costo [organizar un referéndum] que les beneficiaban para conseguir sus propósitos, no restitución y ánimo de lucro". No se trata de enriquecerse como tal, hay un matiz, se trata del "beneficio patrimonial de los autores".

Y no es la única gotera por la que se escapa la amnistía a su juicio. La ley dice que tampoco se amnistiara el delito de malversación si afecta a fondos europeos. La consulta independentista no se organizó con fondos comunitarios, pero los fiscales hacen una lectura más amplia de la Directiva de la UE [1371/2017] del año 2017 sobre los delitos de corrupción y estiran el concepto de afectación de la Unión. Este documento señala delictivo "utilizar activos de forma contraria a los fines para los que estaban previstos y que perjudique de cualquier manera a los intereses financieros de la Unión".

"La malversación de fondos públicos para financiar un proceso secesionista dentro de un Estado que forma parte de la Unión Europea, con el consiguiente riesgo de fractura territorial de la UE y la consiguiente disminución de los ingresos y fondos que forman parte de su presupuesto, repercute negativamente en los propios intereses financieros de la Unión", defienden citadas fuentes.

Hay malversaciones que sí ven amnistiable

Visto así, puede parecer que ninguna malversación tiene cabida en el perdón que el Congreso acaba de aprobar. Pero no es así. Los fiscales defienden que sí habrá beneficiados que hayan sido condenados por este delito.

El artículo 432.1 del Código Penal contiene dos modalidades de desvío de fondos: una activa y otra de omisión impropia o comisión por omisión. En la primera, es el funcionario público el que se apropia del dinero que tiene a su cargo. En la segunda, el funcionario consiente que otro se apropie del patrimonio público. Son estas segundas malversaciones --en las que no hay ánimo de lucro en el autor-- "las que admitirían la amnistiabilidad", pero no las primeras, a cuya categoría pertenecen los líderes del procés.

Para los fiscales, los cabecillas sustrajeron millones de euros para ejecutar decisiones que el Tribunal Constitucional ya había declarado ilegal en un "proyecto inconstitucional de desintegración de España y proclamación de independencia".

Sobre las medidas cautelares

En lo referente a las medidas cautelares la historia es sencilla: como las conductas de Puigdemont y el resto de fugados acusados por malversación no entran, a su juicio, en el ámbito de la amnistía, no podrán levantarse las medidas cautelares.

"Sólo puede acordarse [la extinción de las órdenes de detención] en el caso de que el órgano judicial competente estime que las conductas imputables a los procesados y que son objeto de la causa se hallen comprendidas en el ámbito objetivo de la presente ley lo que no sucede en el presente caso en relación al delito de malversación", destacan.

Con estos mimbres, si el expresident volviera a España podría ser detenido. Además, sucede igual con las penas de inhabilitación de Junqueras, Turull, Romëva y Bassa que "no pueden considerarse finalizadas y extinguidas ya que las acciones por las que fueron condenados no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la ley de amnistía".