Un exjuez del Tribunal Europeo: "La Comisión Europea podría pedir que se suspendiera la ley de amnistía totalmente"

Santiago Soldevila (1960) es magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y miembro de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV). Se licenció de Derecho en la Universidad Autónoma de Barcelona y se inició en la carrera judicial en Canarias en 1985. Ha ejercido como letrado del Tribunal Constitucional y fue también juez del Tribunal General de la Unión Europea, que se incardina en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) entre 2007 y 2013. Tribunal que ahora es objeto de todas las miradas desde España, una vez la Ley de Amnistía ha comenzado su periplo judicial. Soldevila recibe a El Independiente en su despacho, decorado con algún cuadro de Luxemburgo (lugar donde se halla la sede del TJUE), para aclarar de forma muy didáctica algunas cuestiones sobre el posible recorrido que la ley que perdona años de procés pueda tener en Europa.

P.- Por su experiencia en el Tribunal de Justicia, ¿Qué imagen tiene España y la legislación española dentro de la justicia europea? 

R.- España es un país muy importante en el marco de la Unión Europea y, por supuesto, la Justicia está considerada en la dimensión que está considerada España, que es una valoración positiva, sin duda. 

¿A su juicio, la amnistía es constitucional?

Hay que distinguir dos cosas. En primer lugar, la posibilidad de que un Estado, España concretamente, dicte una ley de amnistía con carácter abstracto y, luego, la valoración de esta concreta Ley de Amnistía. Son dos planos diferentes. 

Respecto del primero, la posibilidad del Estado de dictar amnistías, yo entiendo que sí cabe por varios argumentos. Por un lado, porque el artículo 62 de la Constitución habla en términos generales de la prerrogativa de gracia y el concepto prerrogativa, entiendo, que incluye tanto el indulto como la amnistía. Por otro lado, porque hay una sentencia muy importante del Tribunal Constitucional que establece unos razonamientos que permiten concluir que es posible dictar amnistías bajo la Constitución de 1978.

Eso, en principio, con carácter abstracto. Con carácter concreto, evidentemente, no puedo pronunciarme porque no me corresponde.

¿El Tribunal Europeo de Justicia ha avalado otras amnistías? 

Hay otros casos de amnistías más o menos recientes, avaladas por el Tribunal de Justicia, sí. Avalados en el sentido de que el Tribunal no entra si es una cuestión interna.

¿Hay algún mecanismo para suspender la ley de amnistía totalmente? 

Teóricamente, sí, por dos vías distintas. Se puede plantear un recurso de inconstitucionalidad (50 diputados o 50 senadores) ante el Tribunal Constitucional y pedir que se suspenda la ley o parte de ella. Es excepcional porque existe una jurisprudencia que entiende que una ley constitucional tiene una presunción de constitucionalidad. Tiene que contener un vicio flagrante, muy evidente que implicara un pronunciamiento previo del Tribunal sobre el fondo del asunto.

Desde el punto de vista de la Unión Europea también cabría. La Comisión Europea podría interponer lo que se llama un recurso de incumplimiento --que es un recurso distinto de la cuestión prejudicial-- y pedir al Tribunal de Justicia que suspenda cautelarmente la ley o parte de la ley. Hay precedentes, concretamente, con determinadas leyes polacas que atentaban contra la independencia judicial. Evidentemente, exige que la Comisión considere que la norma contiene un ataque esencial a estructuras básicas de la Unión Europea. Casos ha habido, pero absolutamente excepcionales.

En el caso de los jueces plantearan de forma paralela una cuestión prejudicial y otra cuestión de inconstitucionalidad sobre la amnistía ¿Debería esperar el Tribunal Constitucional esperar a que resolviera primero Europa?  

Hay una sentencia muy importante del Tribunal de Justicia, de junio de 2010, el asunto Aziz Melki, en el que viene a resolver esta cuestión. El problema lo planteó Francia. El Consejo de Estado francés tuvo un problema de asilo en el cual, el órgano proponente entendía que existía la posibilidad de una vulneración del derecho europeo y de la Constitución francesa a la vez. Hizo la pregunta al Tribunal Constitucional y al Tribunal de Justicia al mismo tiempo, y la respuesta del Tribunal de Justicia fue la siguiente: "Ustedes pueden interponer las cuestiones prejudiciales internas o externas cuando quieran, simultáneamente si quieren. No hay jerarquía. Sin embargo, tienen que saber que en el supuesto de que hayan dictado una sentencia interna que sea contraria a lo que luego el Tribunal de Justicia va a resolver, va a prevalecer la del Tribunal de Justicia".

La Comisión Europea podría pedir al Tribunal de Justicia que suspenda cautelarmente la Ley. Hay antecedentes con leyes polacas

Esa es la doctrina de Luxemburgo. ¿Qué ocurre? Pues que el Tribunal Constitucional, de manera muy prudente, ha dicho: "Si esas son las reglas, nosotros vamos a esperar a que resuelva Luxemburgo, porque no tiene sentido dictar una sentencia que a lo mejor va a colisionar con el Derecho Europeo".  

Pero no sería obligatorio…

No, no es obligatorio

¿Cree que la tesis de los fiscales del procés de que los intereses de la Unión Europea pudieron estar afectados en la malversación tiene base?

A mí me resulta muy difícil opinar sobre lo que un fiscal ha hecho sin conocer el procedimiento, ni conocer exactamente el escrito. He leído lo que se ha publicado en prensa, pero son extractos. 

Lo que sí le puedo decir, es que la directiva es muy precisa en la malversación de fondos europeos: implica que una cantidad que está consignada en los presupuestos de la Unión y transferida a un Estado es destinada a unos fines distintos para los que estaba previsto. Si eso ocurre estaríamos en presencia de una malversación de fondos que afecta al presupuesto europeo. En caso contrario no. 

¿Pero vería lógico que, sabiendo que la Unión Europea aboga por una política dura de desvío de fondo, que además, si no me equivoco, se está trabajando para endurecer las penas de de malversación, aceptara que una malversación, aunque fuera interna, pudiera amnistiarse?

Esa es una cuestión importante. Es decir, en principio la Unión Europea y el Tribunal de Justicia, vela por el respeto y la aplicación del Derecho Europeo. Las cuestiones de derecho interno quedan al margen del control, salvo que esas cuestiones puedan vulnerar de una manera indirecta principios, valores o estructuras fundamentales de la Unión Europea.

Un caso concreto lo tenemos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de independencia judicial. El Tribunal de Justicia ha realizado una construcción en la cual fortalece la independencia de los jueces, anulando incluso leyes nacionales que vulneraban esa independencia. Y lo hace sobre la base de principios esenciales y estructurales del Derecho Europeo, porque entiende que el Derecho europeo debe ser aplicado por los jueces. Si los jueces no son independientes, difícilmente se podrá aplicar el Derecho Europeo. Lo que quiero decir con esto es que el Tribunal de Justicia en alguna ocasión ha hecho esas construcciones, pero cuando afecta a principios absolutamente básicos y estructurales de la Unión Europea y esa es una cuestión que deberá decidir.

¿Hay algún tipo de terrorismo que no atente contra los Derechos Humanos? 

Bueno, eso es difícil conceptualmente. Es difícil admitir que exista un terrorismo que no afecte a los Derechos Humanos. Son actuaciones especialmente graves. La Directiva del año 2017 en materia de terrorismo incorpora un concepto que creo que es muy importante. Dice que para que se cometa terrorismo debe haber un grupo terrorista y la propia Directiva da una definición de grupo terrorista. Aquí lo que habría que ver es si, efectivamente, esa organización [Tsunami Democràtic] a la que se le atribuyen esos atentados o las personas que actúan en esa organización cumplen las condiciones para ser definidos como grupo terrorista.

¿Cuánto podría tardar el Tribunal de Justicia en resolver una cuestión prejudicial? 

Hay un tiempo estándar que el Tribunal de Justicia fija en 18 meses. El Tribunal de Justicia entiende que más de eso es una situación que desanima a los jueces nacionales a plantear cuestiones porque dilata enormemente el procedimiento. Por lo tanto, se hacen grandes esfuerzos para que no supere los 18 meses. 

Ahora bien, el Reglamento de Procedimiento establece posibilidades de actuación más rápida. Distingue entre procedimiento de urgencia, procedimiento acelerado o la posibilidad de dar prioridad al asunto. Explico cada una de las situaciones. El procedimiento de urgencia en este caso claramente no sería aplicable porque se reserva para determinados asuntos como son asuntos migratorios, cooperación civil, cooperación civil, judicial, civil, penal. El procedimiento acelerado, en teoría, sería aplicable. Es muy interesante porque permite al Tribunal dictar sentencias en un tiempo absolutamente récord, en un margen de dos meses.

Lo que ocurre es que, evidentemente, tiene que acordarse que el asunto merece ser calificado de procedimiento acelerado. Hay que pedirlo y es una decisión del presidente [del TJUE] que se adopta oído el juez ponente y el abogado general. La jurisprudencia dice que son extraordinariamente reacios a adoptarlo por una razón muy simple y es que supone que se paraliza la actividad de los 15 jueces de la Gran Sala, estén haciendo lo que estén haciendo y se concentra en el asunto. Implica un disruptivo para el funcionamiento del Tribunal, o sea, tiene un impacto negativo en la tramitación de los otros asuntos. La jurisprudencia del Tribunal lo que dice es tiene que ser un asunto de extraordinaria importancia para la propia ley interna y para la Constitución del Estado miembro, y para la Unión Europea. 

Puedo citar tres ejemplos. El asunto al que hacía referencia Aziz Melki. Ahí el Tribunal Europeo consideraba que era una prioridad excepcional el poder justificar qué ocurría en un caso de esta naturaleza; otro asunto de Rumanía, en el que estaba muy comprometida la independencia judicial en ese momento y se consideraba que era absolutamente imprescindible dictar esa resolución; y en el Brexit, cunado plantearon una serie de diputados si era posible retirar la petición de salida de la Unión Europea por parte del Reino Unido o no. Eso tenía que resolverse en los plazos mínimos, porque el procedimiento legislativo interno corría. 

¿Y lo ve posible en este caso? 

Es muy difícil de valorar. Eso lo tiene que valorar el presidente del Tribunal viendo las circunstancias. La petición la puede hacer el propio órgano proponente de la cuestión, pero muy excepcionalmente se concede. A veces se puede denegar, pero el presidente puede decir "no obstante, se le dará un trato preferente". ¿Eso qué significa? Que no concurre la premura pero que se rebaja un poco la duración del procedimiento en esos casos. A lo mejor puede durar en vez de 18 meses, 15 ò 14 meses. 

¿Y durante el tiempo que se planteará la cuestión prejudicial a su juicio decaerían las medidas cautelares?

Esa es una decisión también que tiene que decidir el juez instructor en cada caso. Argumentos hay para decir que deben caer las medidas. La ley de Amnistía es una ley constitucional, se ha adoptado vigente la Constitución, y entonces hay una presunción de que es correcta.

Si el Tribunal Supremo planteara una cuestión prejudicial ¿La ley no dice nada de que el resto de tribunales tengan que parar porque 'el padre de los tribunales' ha planteado esa duda, verdad? 

Esa es una carencia de nuestra legislación procesal. Es un poco incomprensible que exista esa situación, pero es así. No tienen que parar. 

¿Puede explicar brevemente qué es el abogado general y qué papel juega? Aquí solemos estar muy pendientes de lo que decide porque luego el fallo del Tribunal siempre nos dicen que suele coincidir… 

El  abogado general es una figura del derecho francés, entonces cualquier intento de buscar un paralelismo entre el abogado general y cualquier figura del derecho español es absolutamente imposible. El abogado general no existe en España. Primero, es un miembro del tribunal. En eso se diferencia, por ejemplo, de un fiscal. Lo que hace es que examina el asunto desde la imparcialidad propia de un juez y da su opinión sobre el asunto. Es una opinión libre, personal. No está sujeto a ninguna jerarquía y puede ser coincidente con la jurisprudencia del tribunal o puede decir que tiene que cambiar la jurisprudencia. Lo podemos definir como la conciencia crítica del tribunal, dado que sus decisiones no son vinculantes.

Hay que tener en cuenta que en el Tribunal de Justicia no hay votos particulares, o sea, las decisiones se toman internamente, se adoptan por mayoría, se intenta llegar a los consensos más importantes. Existe una labor de integración para que todos los jueces firmantes puedan sentirse de alguna manera lo más identificados posibles con la sentencia, pero no el voto particular. Entonces, siempre se ha dicho que esa nota discordante que incorporan los votos particulares, le corresponde un poco al abogado general. El abogado general asiste al acto del juicio, está sentado en el estrado, separado de los jueces, al terminar la vista oral, anuncia cuándo va a presentar sus conclusiones. Cuando las hace públicas ya el tribunal delibera. 

Y ya por último sobre este tema, ¿Cuál sería el recorrido interno de la cuestión prejudicial? 

Una vez planteada la cuestión, hay que ir a las partes para ver su opinión mediante una resolución. El tribunal español (el Supremo o el que sea) puede plantear dirigirse al Tribunal de Justicia y exponiéndole brevemente los hechos que de que se trata. Una vez llega a la secretaría del Tribunal, pasa al despacho del presidente y este asigna al ponente. Hay que tener en cuenta que el Tribunal de Justicia es una institución muy presidencialista. Una vez el ponente tiene el asunto lo estudia y realiza un informe interno o informe preliminar. Se convoca entonces lo que se llama la reunión general. Asisten todos los jueces y también los abogados generales. Es la única vez en que los abogados generales participan con los jueces, el 100% del tribunal conoce del asunto porque tiene ese informe previo y opina.

Ahí se decide si va a Gran Sala, Sala de cinco, Sala de tres en función de la importancia del asunto, incluso si se inadmite porque no tiene ninguna vinculación con la Unión Europea. Este asunto, por su importancia, diría una que va a la Gran Sala. Entonces se designa al abogado general. Las partes hacen sus alegaciones y se toman en consideración. La comunicación entre el tribunal y el juez proponente es constante. Después empieza la fase oral, una vista pública que se realiza en la sede del Tribunal de Luxemburgo, en la que las partes exponen brevemente sus planteamientos. El abogado general interviene y hace las preguntas. También que considere el tribunal pregunta abiertamente que limite lo que quiera preguntar y ya se declara visto para sentencia. El juez ponente redacta la sentencia y se delibera.

Sobre el CGPJ

Una pregunta más sobre el Consejo General del Poder Judicial ¿Usted cree que se podría reformar el sistema de nombramientos de las cúpulas judiciales cómo ha dejado caer estos días Sánchez? ¿De qué reforma podría estar hablando el Gobierno?

Bueno, hay planos diferentes. Un plano es el nombramiento de los vocales del Consejo y otro plano es cómo actúa el Consejo, cómo se producen los nombramientos. Hay que decir una cosa la Constitución es muy clara cuando dice que la propuesta de nombramientos las hace el Consejo del Poder Judicial. Es decir, no se puede privar al Poder Judicial de esa facultad.  Ahora bien, también dice la Constitución que una ley orgánica determinará cómo se realizan esas actuaciones del Consejo. 

Es una exigencia del Consejo de Europa y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que los méritos de los candidatos a los cargos discrecionales estén objetivados. Y es una exigencia que un comité técnico especializado en la materia que evalúe a los candidatos.

Eso lo tenemos en los documentos de Greco en España que reiteradamente, durante muchos años, ha denunciado la carencia en España existe a este respecto. 

Con arreglo a la legislación vigente, los requisitos legalmente exigidos para ser nombrado, por ejemplo, Magistrado del Tribunal Supremo o Presidente de un Tribunal Superior de Justicia, son: tener la condición de magistrado y 15 años de antigüedad en la carrera judicial. No existe un control reglado como existe, por ejemplo, para nombramientos en otros ámbitos, por ejemplo, para el ascenso de coroneles generales. 

Entonces, el número de personas que profesionales que tienen la posibilidad de ser nombrados se reduce enormemente bajo la condición de que han desarrollado una carrera con arreglo a unos criterios previamente establecidos que son objetivos y que son razonables y que determinan que son elegibles.

Por ejemplo, en la propuesta que ha hecho Guilarte de retirarle al Consejo algunos nombramientos de las cúpulas judiciales, por ejemplo, para hacerlo menos atractivo para los políticos, ¿no?

No conozco la propuesta concreta en profundidad. Yo reitero lo dicho los nombramientos le corresponden al Consejo del Poder Judicial. Otra cosa es que se pueda reducir o limitar su discrecionalidad. La limitación de la discrecionalidad es una exigencia de la Unión Europea y del Consejo de Europa. No es un capricho, es una exigencia. Pero el Consejo tiene que tener un margen de decisión.