Los magistrados conservadores César Tolosa, Enrique Arnaldo y Concepción Espejel han emitido un duro voto particular contra la decisión de la mayoría progresista del pleno del Tribunal Constitucional de apartar a José María Macías de la amnistía. Consideran que la recusación se presentó fuera de plazo y que, además, "el papel del magistrado recusado fue formar parte de un órgano colegiado que tenía el cometido de emitir un informe jurídico externo no vinculante ni perceptivo", según el documento al que ha tenido acceso El Independiente.

El pleno dirigido por el presidente Cándido Conde-Pumpido acordó, tras la petición del fiscal general del Estado, dejar a un lado a Macías para debatir la cuestión de fondo de la ley del perdón, pues él ya manifestó que era inconstitucional en un informe cuando era vocal del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Pero los conservadores argumentan que el jefe del Ministerio Público, Álvaro García Ortiz, realizó sus alegaciones fuera de plazo, que "la recusación es extemporánea", y, por lo tanto, aceptarlas ahora por los magistrados roza casi la prevaricación.

Para ellos, las acusaciones para pedir que se aparte son infundadas porque "se debilita la posibilidad de que los vocales del Consejo puedan tomar decisiones objetivas libres de presiones políticas y de modo reflejo se imposibilita injustificadamente que el magistrado recusado ejerzas las funciones de magistrado del Tribunal Constitucional". Defienden que los informes del CGPJ no son vinculantes y, por tanto, pueden equipararse a opiniones.

Los togados destacan que "no existe en la historia del Tribunal Constitucional precedentes de que un fiscal general del Estado haya recusado a un magistrado" y, por tanto, "no existe una doctrina constitucional" al respecto. No creen que la doctrina sobre que el abogado del Estado --cuando no interviene como recurrente en un proceso de inconstitucionalidad-- no puede formular recusación antes de que el pleno se haya pronunciado sobre la admisión a trámite del asunto no puede ser un criterio para aplicar al Ministerio Público. "De hecho, la situación del Ministerio Fiscal es completamente distinta a la del abogado del Estado, puesto que este ni siquiera conoce la existencia del procedimiento hasta que no se admite a trámite, mientras que la Fiscalía tiene conocimiento de la propia incoación", rematan.

Hablan de "trato privilegiado dado al fiscal para que pudiera replicar las alegaciones del recusado [Macías]" lo "que ha mermado las garantías constitucionalmente determinadas que éste tiene en el expediente de recusación" y "abunda en la indefensión producida que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre la posibilidad de que un recusado pueda interponer recurso de súplica frente al auto que, cercenando sus derechos fundamentales, le aparta definitivamente del conocimiento de un asunto".

Para ellos, es extemporáneo porque desde la publicación en el BOE el 7 de agosto de 2024 de la nueva composición del Tribunal ya era "evidente y público" que Macías iba a formar parte del órgano. "Esto implica que el fiscal general del Estado, a través de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, conocedora --como se ha indicado-- del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, estaba en condiciones de promover la recusación".

El fiscal general del Estado es parte necesaria en la fase de admisión de una cuestión de inconstitucionalidad, no solo se le notifica la recepción, sino que debe intervenir en el procedimiento de planteamiento de dicha cuestión y, por tanto, era en ese momento cuando debía haber planteado su objeción. "El Ministerio fiscal puede y debe plantear la recusación de un magistrado tan pronto como tenga noticia de que concurre causa para ello", alegan.

Tolosa, Arnaldo y Espejel difieren de sus compañeros en que la Fiscalía haya actuado en tiempo y forma y advierten: "La doctrina del auto abre la puerta a comportamientos de invocación selectiva, estratégica o arbitraria de las causas de recusación". "No se puede admitir, por un lado, que este Tribunal permita que el fiscal general del Estado, teniendo conocimiento de una causa de recusación, posibilite la participación de un magistrado en la fase de admisión de la cuestión y, por otro, que posteriormente pretenda limitar su actuación jurisdiccional en las fases siguientes promoviendo el incidente de recusación en un momento tardío cuando la lesión al derecho a un juez imparcial se ha consumado. La imparcialidad no puede fragmentarse en las distintas etapas del procedimiento", agregan.

Según el voto particular, "la admisión a trámite de la recusación planteada tardíamente ha supuesto someter al magistrado recusado a una indeseable incertidumbre y menoscabar la necesaria estabilidad del colegio de magistrados del Tribunal en un asunto de especial trascendencia política".