No es tan fácil encontrar coincidencias entre los siete magistrados progresistas del Tribunal Constitucional y los cinco conservadores, pero hay una que no alcanza discusión estos días entre ellos: "Lo que está pasando es muy grave". El porqué ya es harina de otro costal. El órgano que dirige Cándido Conde-Pumpido se aventura a una encrucijada sin precedentes a cuenta de la intención de la Audiencia Provincial de Sevilla de preguntarle a Europa si la sentencia que desarticula la condena de los 'ERE' entra en el derecho europeo. El choque institucional si el Constitucional trata de paralizar esta consulta puede ser de tal magnitud en el ámbito judicial que algunos llaman a la calma.

Simplificar un poco la cuestión mollar es importante para poder entender el asunto de fondo. Después de que la Audiencia Provincial de Sevilla, el Tribunal Superior de Andalucía y el Tribunal Supremo estuvieran de acuerdo en condenar a los expresidentes de la Junta de Andalucía Manuel Chaves y José Antonio Griñán y a otra serie de cargos de la etapa del gobierno del PSOE por un organizar un sistema de ayudas fraudulento durante una década en esa Comunidad y repartir de manera opaca casi 680 millones de euros, el asunto llegó al Tribunal Constitucional el pasado año y se desarticuló por completo.

La mayoría progresista de este órgano entendió que no podía considerarse que las leyes aprobadas para dar esas ayudas fueran ilegales, sino, en todo caso, inconstitucionales y, como en su momento no se valoró la inconstitucionalidad, toda la condena no debía haberse producido. Se desmanteló, por tanto, la sentencia y el 'caso de los ERE' que había afectado al Partido Socialista durante años quedó reducido a la mínima expresión. El Constitucional obligó a la Audiencia de Sevilla a redactar una nueva sentencia bajo estos parámetros y aquí ha llegado el nudo gordiano.

Choque jurisdiccional

La Audiencia de Sevilla ha activado el procedimiento para plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo (TJUE) y preguntarle si lo dictado por el Constitucional entra dentro del marco comunitario que obliga a combatir la corrupción. Esto ha molestado sobremanera en el órgano que tutela la Carta Magna y especialmente a Conde-Pumpido, que el lunes planteó la posibilidad de poder bloquear este tipo de consultas.

"No hay ningún precepto que faculte a los órganos de la jurisdicción ordinaria a desobedecer las sentencias de su respectivo Tribunal Constitucional", indican las fuentes en el sector progresista. Se basan en el artículo 92 de la Ley que les rige y que dice que el órgano "podrá también declarar la nulidad de cualesquiera resoluciones que contravengan las dictadas en el ejercicio de su jurisdicción". Sin embargo, en el bloque conservador recuerdan la supremacía del derecho europeo y explican que una cosa es que se pueda "controlar" las decisiones y otra muy distinta es "impedir". "Un Constitucional no puede negar la posibilidad de dirigirse al TJUE", dicen tajantes.

Primera vez en 45 años

El pulso está echado. El Tribunal que dirige Pumpido ha pedido información a la Audiencia sevillana sobre cuál es su intención y a su vez la Audiencia ha respondido al Tribunal que motive más para qué pide esa información. "Lógico", dice otro magistrado, "del Tribunal ha salido un papel que no ha aprobado ni el pleno ni la Sala". Alguno explica que la manera en la que el Constitucional se ha dirigido a Andalucía es irregular porque ni siquiera se ha incoado la pieza de ejecución para resolver este asunto.

Otros ven en este detalle peccata minuta y se centran en buscar precedentes y argumentos para llevarlos al pleno en el que, previsiblemente en las próximas semanas, se debata este asunto. En 45 años de historia del Constitucional nunca otro tribunal había planteado una cuestión prejudicial después de una sentencia. "Hasta ahora, aunque siempre ha habido resistencias y conflictos con el Supremo, nunca ningún Tribunal se había negado de plano a cumplir una resolución", insiste una fuente. "Se habían negado otros órganos, por ejemplo el Parlamento de Cataluña. Y por eso la ley 15/2015 amplió nuestras facultades para garantizar la ejecutividad de nuestras resoluciones", explican, en relación a la modificación de la norma que hizo el Gobierno de Mariona Rajoy para garantizar que los fallos tuvieran que acatarse durante el procés.

La disyuntiva está ya sobre la mesa. "Por eso tenemos que estudiar bien nuestra respuesta, a ser posible sin interferencias externas", reclama una voz del órgano. Ninguno de los consultados sabe decir con exactitud qué puede ocurrir. Suponen que el presidente, que es el único que puede introducir orden del día en el pleno, lo incluirá en el próximo para dar una respuesta a la Audiencia de Sevilla antes de que ésta pueda siquiera plantear la cuestión prejudicial. Para que no ocurra como con el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) que se ha adelantado y ya ha emitido al TJUE sus dudas sobre una resolución constitucional.

Otros dicen que Pumpido ha puesto el freno porque no encuentra todos los apoyos que necesitan. Interpretan que si el presidente decide dar marcha atrás alargará la decisión para que Sevilla sí que pueda dirigirse a Europa.

Un informe interno niega que el Constitucional pueda parar a Sevilla

Los letrados de los magistrados están trabajando ya en el asunto. Los conservadores se han hecho con un informe elaborado por la letrada de César Tolosa, una de las mayores expertas en derecho Constitucional y TJUE. "Una actuación del Tribunal Constitucional español que produzca el efecto de impedir, limitar o disuadir de cualquier manera a un órgano jurisdiccional inferior de plantear una cuestión prejudicial podría incurrir en un incumplimiento del Derecho de la Unión", refleja el documento al que ha tenido acceso El Independiente.

Además, indica que esto "daría motivos suficientes a la Comisión Europea para iniciar un procedimiento de infracción contra el Estado español con fundamento en la actuación de su Tribunal Constitucional, procedimiento que podría abocar a una sentencia del Tribunal de Justicia condenando a España por incumplimiento del Derecho de la Unión", explica el documento de 14 páginas.

El principio de primacía del Derecho de la Unión "obliga a los jueces nacionales a garantizar la plena eficacia" de este derecho. Recuerda precedentes como uno contra el Tribunal alemán, que fue archivado y otro contra el de Polonia por una infracción en la que se vulneró el Derecho de primacía de la UE. El precedente tan cercano de Rumanía se establece en el asunto Energotehnica por el que un tribunal inferior estimó que una decisión del Constitucional rumano podría contravenir la directiva europea sobre la seguridad del trabajo. Luxemburgo le dio la razón. "Ese es el problema, que nos están poniendo a la altura de Polonia y Rumanía", lamenta uno de los consultados.

"Los órganos judiciales nacionales tienen plena libertad para plantear una cuestión prejudicial si lo consideran necesario, también para cuestionar una sentencia dictada por un Tribunal Constitucional", sentencia el informe.

Qué caminos puede escoger la Audiencia Provincial

Con estos mimbres, algunas voces togadas son categóricas: diga lo que diga el Tribunal Constitucional, la Audiencia Provincial puede seguir adelante. Los caminos que tienen los magistrados provinciales son varios. Si el Constitucional les paraliza ellos pueden acatar, pueden no acatar o pueden acatar a medias.

La segunda de las opciones supondría que, igualmente, hagan su consulta a la Unión Europea. Esto llevaría al extremo el choque de trenes y el desgaste institucional no tendría parangón. La solución intermedia sería todavía más larga y supondría rizar el rizo. Que la Audiencia Provincial realice una cuestión prejudicial para consultarle al TJUE si el Constitucional puede paralizarle a ella una cuestión prejudicial. Ingeniería jurídica que alargaría aún más el punto y final del 'caso de los ERE'.