El reciente auto de 13 de febrero de 2017 de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que ordena sean llamados como investigados determinados altos cargos o ex altos cargos del Banco de España y de la CNMV que tuvieron alguna participación en 2010-2011 en el proceso que llevó en la salida a bolsa de Bankia, ha provocado una tormenta de opiniones y comentarios.

Es fácil pensar que la gran mayoría es favorable a esta decisión o, al menos, la ve como algo “normal”, porque muchos compradores de acciones de Bankia en su salida a bolsa perdieron su dinero (dejamos a un lado que la gran mayoría lo recuperó después) y obligó a un rescate bancario con dinero público en una operación de difícil comprensión para la gran mayoría de ciudadanos.

Sin embargo, la lectura del auto y la decisión judicial que contiene no puede por menos que provocar cierta estupefacción en los profesionales del Derecho.

Empecemos por la manifestación contenida en el Fundamento Tercero del auto, en el que se sostiene que el periodo de la instrucción no es el momento adecuado para que el instructor circunscriba la investigación al delito denunciado, que es, en este caso, el de estafa a inversores del artículo 182 bis del Código Penal. Esta manifestación resulta, desde luego, extravagante pero, sobre todo, peligrosa y gravemente atentatoria contra la seguridad jurídica de los justiciables.

En román paladino: al final de la investigación, ya veremos de qué se acusa a los investigados

En román paladino, significa que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional estima que al existir un daño evidente, o la presunción de un daño evidente, el juez debe investigar con carácter general sus causas y sus autores… Y al final de la investigación, ya veremos de qué se acusa a los investigados. Esto se deduce necesariamente de la pretensión de la Sala de diferir al momento final de la instrucción la calificación de los hechos, basándose en una interpretación expansiva,  muy extraña y, desde luego, original, del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El auto, del que fue ponente la magistrada Sra. Bayarri García, es aún más sorprendente si se recuerda que hace unos meses, en octubre de 2016, otro auto de la misma Sala, en el que también participó esta magistrada aunque no como ponente, había desestimado las mismas diligencias que el nuevo auto ordena llevar a cabo. El nuevo auto se apoya en la aparición de unos correos electrónicos de un inspector del Banco de España, en los que se vertían, en 2010-2011, opiniones sobre las sombrías perspectivas de negocio del grupo BFA-Bankia. Pero esos correos no contienen  afirmación alguna sobre la falsedad de las cuentas de Bankia, ni sobre el famoso asunto -bastante difícil de entender para los profanos- de la posible insuficiencia de provisiones para hacer frente a posibles pérdidas de Bankia tras su salida a bolsa: de hecho, el autor de los correos ha ratificado en sus declaración como testigo que las cuentas eran correctas y que sí había provisiones suficientes. Es decir, estos correos coloquiales e informales han tenido, finalmente, más peso que las declaraciones de su autor efectuadas con anterioridad como testigo ante el juez Andreu que lleva la instrucción del caso.

Pero es que, además, es imposible encajar la figura penal de la estafa de inversores contemplada en el artículo 182 bis del Código Penal a los órganos supervisores porque no son los sujetos activos del delito. Según el Código, sólo lo son “los que, como administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en los mercados de valores, falsearan …”, es decir, los gestores de entidades financieras, nunca los supervisores. No hace falta ser perito en leyes para saber que han desaparecido de nuestro Derecho las Causas Generales, es decir, las investigaciones genéricas de las personas sin una previa acusación. Sólo en base al principio acusatorio puede llevarse a cabo la investigación de los delitos. En este caso, la causa se inicia contra los gestores de las entidades al amparo del precepto citado y en parte trascrito, lo que justifica el rechazo de la Sala a estos excesos en el mes de octubre.

No se imputa por saltarse un trámite necesario: se les acusa de ser presuntos cooperadores necesarios

El segundo comentario que suscita la resolución judicial citada es que esta implicación en la investigación de los componentes de un órgano de control, es decir, de una instancia al margen de los actores de los hechos, es un caso más de una tendencia que se manifiesta con excesiva frecuencia en la Justicia española. Para mí, el más llamativo ejemplo lo constituyó la imputación –volvamos a los viejos términos- de los miembros del Consejo de Administración de Adif con motivo del accidente de la curva de Angrois. En Derecho Español, la responsabilidad por daños, sea civil o penal, exige un requisito necesario: la relación directa entre los hechos y el resultado lesivo, es decir, una relación de causa a efecto. No caben derivadas. Si las admitiéramos, ¿dónde pondríamos el límite? En el caso del accidente ferroviario, ¿por qué detenerse en los miembros del Consejo de Adif, por qué no seguir hasta quienes los nombraron y acusar al Ministerio de Fomento? El daño parece que derivaba de la inadecuada velocidad del tren en manos de su conductor, pero se dio un paso mucho más largo que, venturosamente, fue posteriormente rectificado.

En el Auto de la Audiencia Nacional que estamos comentando, se vuelve a los responsables por derivación, como se decía de antiguo, a los responsables de la causa de la causa del mal causado. Y, atención, porque este distingo es esencial: no se imputa o investiga a los altos cargos o ex altos cargos del Banco de España y de la CNMV por haberse saltado un trámite necesario, por infringir alguna norma en el proceso de supervisión, no. Se les acusa de ser presuntos cooperadores necesarios, es decir, coautores de los hechos que produjeron el daño. Y todo esto, a instancias de una acción popular promovida por un sindicato llamado Confederación Intersindical del Crédito y siempre en contra de la opinión del fiscal del caso.

En estas actitudes de algunos jueces parece subyacer un cierto espíritu de justicia material al margen de la justicia formal, es decir, de lo recogido en la norma publicada. Como si un cierto sentimiento interior y subjetivo de justicia pudiera anteponerse a lo que los ciudadanos a través de sus representantes en el Parlamento han decidido plasmar en las leyes. En definitiva, una Justicia a su medida.

Miguel Ángel Albaladejo es socio de Dikei Abogados