Hoy me he puesto la chaquetilla de barman y les voy a servir un cóctel que, saboreado generalmente sólo en pareja, en ocasiones se acaba compartiendo de manera forzosa con un individuo extraño, agresivo y poco simpático. Luego hablaré de este sujeto. En cuanto al cóctel, se trata de un combinado que es la mezcla de tres bebidas muy diferentes: un acto jurídico particular, una norma de derecho público y lo que, parafraseando a Marco Ferreri, este servidor suyo denomina “el pisito”.

La primera bebida que introduzco en la coctelera –el acto jurídico- la conocemos todos con el nombre de matrimonio. Como es una institución milenaria en la que, pese a su decadencia actual, ingresan voluntariamente cada día numerosos compatriotas, sobran las explicaciones concernientes a dicha figura y bastará con que me remita a la abundante experiencia popular. Sólo recordaré que la unión matrimonial, regulada con gran profusión de detalles en el Código Civil, se disuelve por la muerte (o la declaración de fallecimiento) de uno de los cónyuges y por el divorcio.

El segundo ingrediente es la norma jurídica. Ahora bien, con independencia del sector del ordenamiento al que pertenezca (privado o público), ¿qué es una norma de derecho? Básicamente, es una regla de conducta definida por una estructura interna que, de acuerdo con G.H. von Wright, se desglosa en diversos componentes. Para lo que aquí nos interesa aludo fundamentalmente a las “prescripciones” de la norma, a su “contenido”, que es aquello que debe o puede ser hecho u omitido. También nos interesa el componente “sanción” (en sentido lato), es decir, la amenaza de castigo estatal que acompaña a la prescripción para el caso de que sea desobedecida. Más allá de los rudimentos citados y si quieren disfrutar a fondo de la mejor literatura jurídica, les reenvío al magistral “El imperio de la ley” (Trotta, 2007), ensayo del que es autor el prestigioso catedrático de Filosofía del Derecho Francisco J. Laporta.

¿Son aplicables los beneficios fiscales asociados a la vivienda habitual al cónyuge que "emigra" a otro domicilio?

Finalmente, “el pisito”. Seré muy esquemático: bajo esa denominación me refiero al domicilio familiar, a la vivienda habitual de los esposos y sus hijos.

Concluida la primera fase, cierro la tapa hermética, agito adecuadamente la coctelera y –magia potagia- me sale, aunque no haría falta decirlo, el resultado que, con premeditación y alevosía, buscaba y quería servirles. Se resume en el siguiente enunciado interrogativo: ¿son aplicables los beneficios fiscales asociados a la vivienda habitual que establece la Ley del IRPF al cónyuge que, como consecuencia de la ruptura del matrimonio, se ve impelido, con mayor o menor desgana, a emigrar a otro domicilio desde su antaño cálido hogar familiar?

Como los datos de la realidad son preferibles a las abstracciones, conviene reseñar que la atribución judicial del uso exclusivo de la vivienda a las mujeres ronda, según el Instituto Nacional de Estadística, el 70% del total de los procesos de divorcio. Dicha circunstancia va unida a la asignación de la guarda y custodia de los hijos menores. En este punto, y constatado un apreciable cambio tendencial durante los últimos años (con mayor protagonismo del varón), la figura clave, a pesar de todo, sigue siendo la madre. Por consiguiente, los afectados involuntarios por los problemas fiscales que, en relación con la vivienda habitual, generan los divorcios son, en su inmensa mayoría, individuos del sexo masculino.

Sí, hablo de “problemas”. Porque, en algunas ocasiones, las ventajas fiscales que establece la ley pertenecen al planeta de la teoría, son únicamente facultades ideales que se estrellan contra el muro de la práctica cotidiana.

En algunas ocasiones, las ventajas fiscales que establece la ley pertenecen al planeta de la teoría

Entre los beneficios tributarios sobresale la exención de la posible ganancia obtenida en la venta de la vivienda habitual si su importe se reinvierte en la adquisición de otra vivienda habitual. Desde esta perspectiva enfoco los comentarios que siguen.

Respecto a la mencionada exención, la Dirección General de Tributos (Consulta Vinculante de 13 de diciembre de 2016) le ha dicho que nanay a un divorciado obligado por decisión judicial a abandonar, hace seis años, la que hasta entonces constituía su vivienda habitual. Al igual que en ocasiones anteriores, la Dirección de Tributos se basa en un precepto aprobado por el Gobierno (artículo 41 bis del Reglamento del IRPF) que exige la nota de habitualidad en el uso de la vivienda “en el momento de la venta o en cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de la transmisión”.

Esta interpretación me parece aún más espeluznante que la peluca de Donald Trump. Sin necesidad de una argumentación exhaustiva, razono de la siguiente manera:

1.- El contenido de las leyes –como la que regula el Impuesto sobre la Renta- prescribe conductas (actos u omisiones) que, libremente y ateniéndose a las consecuencias, pueden ser ejecutadas o no por los destinatarios de la norma (los posibles beneficiarios de la exención fiscal, en nuestro caso). Sin embargo, en las rupturas conyugales con hijos menores la autonomía de la voluntad se difumina.

Siempre hay un perdedor forzoso: a uno de los cónyuges se le invita a abandonar su vivienda

Siempre hay un perdedor forzoso: a uno de los cónyuges se le invita, mediante una coacción legal (“aceptada” con mejor o peor talante), a abandonar su vivienda habitual. El verdadero dueño de la situación es el juez y su vara de mando decide el nombre del cónyuge al que, desde ese momento, le corresponderá en exclusiva el “uso” del domicilio familiar.

El grado de coerción judicial es más intenso y explícito en los procedimientos matrimoniales sin acuerdo y de carácter litigioso. Si la norma fiscal exige el cumplimiento (naturalmente voluntario) de determinados requisitos para acogerse al beneficio de la exención por reinversión, ¿se puede calificar como un acto voluntario la salida del domicilio de uno de los cónyuges por orden del juez de familia?

Aunque la decisión judicial sobre la atribución del domicilio sea una medida protectora del interés superior de los hijos menores, lo cierto es que a uno de los progenitores -el cónyuge que coge sus enseres personales y sale del domicilio- se le limita su capacidad de obrar y, comparado con el miembro que permanece en la vivienda, desciende contra su voluntad un peldaño en la tarima de la igualdad. Se trata de un descenso que, no hace falta entrar en detalles, produce efectos económicos negativos.

Se trata de un descenso que, no hace falta entrar en detalles, produce efectos económicos negativos

2.- Si, como ocurre en el supuesto de la Consulta, el régimen económico del matrimonio es el de bienes gananciales, la liquidación de dicha sociedad patrimonial no resuelve el problema tributario del ex cónyuge “saliente”. Porque ni le corresponde el “uso” de la vivienda (atribuido al 100% a su antiguo partenaire), ni la socorrida adjudicación “patrimonial” a su favor de una mitad indivisa del inmueble le rendirá de momento más beneficios económicos que los que otorga la luz del atardecer o la brisa marina. La posibilidad real de vender la vivienda depende del consentimiento de ambos titulares dominicales (los ex cónyuges).

Luego, respecto al disfrute de la exención fiscal, condicionado como hemos visto a la ocupación física de la vivienda durante los dos años anteriores a su transmisión, el contribuyente “desalojado” está uncido como un buey al yugo de su pareja. Quien haya conservado el “uso” de la vivienda siempre podrá beneficiarse de la exención. El otro ex cónyuge, por el contrario, no depende de sus propios actos, sino de la decisión de la contraparte de vender su mitad indivisa dentro o fuera del plazo de dos años, computado desde la salida obligada del inmueble del otro miembro de la pareja.

Quien haya conservado el “uso” de la vivienda siempre podrá beneficiarse de la exención

En los supuestos de ruptura matrimonial es una mera ficción el “cumplimiento voluntario” del requisito fiscal de los dos años. Necesariamente, uno de los antiguos “socios” es una figura pasiva y encarna el triste papel de esclavo o rehén de los designios unilaterales de su ex pareja.

3.- La deducción por inversión en vivienda habitual continúa vigente en la actualidad si el inmueble se adquirió antes del 1 de enero de 2013. Incluso el contribuyente divorciado que, como consecuencia de la ruptura conyugal, dejó de ocupar la vivienda después de la extinción del matrimonio puede seguir disfrutando de la deducción. No existe impedimento legal alguno para que esa persona deduzca el pago, por ejemplo, de sus cuotas hipotecarias si en la vivienda permanecen su antigua pareja y los hijos que estén bajo su custodia.

La deducción por inversión en vivienda habitual continúa vigente si el inmueble se adquirió antes de 2013

Para el ejercicio de este derecho es irrelevante el número de años transcurridos desde el cese de la vida en común y la salida del domicilio familiar del cónyuge afectado. En este caso, el factor tiempo no significa nada, es una nota ajena y superflua para forjar el concepto jurídico de vivienda habitual. Es más: la ley ampara, mediante la concesión de un beneficio fiscal, al contribuyente “desposeído” de su viejo domicilio. ¿En qué plato se comen las contradicciones que oscurecen el significado de un concepto legal –el de “vivienda habitual”- que, en buena técnica jurídica, debe ser preciso y unívoco? Por favor, que el Gobierno y sus oficinas fiscales metan el plato en el lavavajillas.

4.- La interpretación de la Dirección General de Tributos conduce a una discriminación absurda (en contra generalmente de los contribuyentes más frágiles, aquellos que no tienen otro patrimonio que la vivienda familiar).

Constituye una paradoja muy difícil de justificar desde la óptica de la equidad que el cónyuge que ha sufrido una disminución menor de su capacidad económica (el que ha conservado el uso del domicilio) resulte premiado con un bingo fiscal; mientras que el asustado ratón de Kafka (que se ha visto obligado a abandonar el domicilio y gastar una renta adicional que quizás no tiene para no vivir debajo de un puente) recibe de la Administración Tributaria un empujoncito que todavía le hunde más. No creo que el derecho fundamental a la igualdad ante la ley (artículo 14 CE) avale precisamente ni el precepto reglamentario ni la interpretación legal de la Dirección de Tributos.

El cónyuge obligado a salir del domicilio recibe de la Administración Tributaria un empujoncito que todavía le hunde más

Al principio de estas líneas advertía de la sombra –la mala sombra- proyectada por un gorrón antipático cuya inesperada aparición convertía en un indeseable ménage à trois lo que hasta entonces era un cóctel de pareja. Sí, me refería a la intromisión de un tercero en una relación vis a vis, la de una pareja mal avenida pero nunca dispuesta a renunciar a su intimidad y a que un extraño se colara por la rendija de su unión maltrecha y se aprovechara de su desgracia familiar.

Ese tercero en cuestión y voyeur espabilado es el Gobierno. ¡El Gobierno, menudo tercero en discordia! Todo es bueno para su despensa si pisas alguno de los hoyos excavados para satisfacer su libido recaudatoria. Si usted es un reo convicto y confeso de una de esas meteduras de pata, ya sabe sus consecuencias: le desplumarán como si fuera un pollo. O algo peor si carece de dinerito. Puede que en la próxima “mejora” del Código Penal regrese la prisión por deudas y, con su brioso ritmo medieval, vuelvan a labrar los océanos los esforzados galeotes de Hacienda. Por si las moscas, aquí va un consejo para los divorciados: cooperen.