La resolución dictada por el Tribunal de Schleswig-Holstein va a producir efectos indeseables, y me temo que pronto.

Las relaciones entre los estados se atienen a un principio básico: los estados son iguales, y por eso sus relaciones se asientan en los pactos entre iguales. Y allí donde no hay pactos, las relaciones internacionales se basan en un principio que es incluso fundamento de los propios pactos: reciprocidad. La conclusión de este principio es muy simple: te trataré como tú me trates, una conclusión que lo es tanto de sentido común como de dignidad.

La Unión Europea supone la superación del principio de reciprocidad, que se sustituye por el de confianza mutua. La Orden de Detención y Entrega (ODE) es un ejemplo claro y también importante: es un instrumento que hace viable el Acuerdo de Schengen, que a su vez materializa la libertad de movimientos de los ciudadanos en el territorio europeo. Y a ello se añade una salvaguarda para asegurar que esa norma europea se interpreta de la misma manera en toda Europa: la cuestión prejudicial, que permite que los tribunales nacionales consulten al TJUE las dudas de interpretación de las normas europeas. Esa consulta es obligatoria cuando las resoluciones del tribunal nacional no son susceptibles de recurso, como le ocurre al Tribunal de Schleswig. Y a ello hay que añadir un dato más: el TJUE tiene afirmado que cuando se plantea una duda sobre la interpretación del Derecho europeo, los tribunales nacionales de última instancia sólo pueden dejar de plantear la cuestión prejudicial cuando lleguen a la conclusión de que su interpretación es la misma que alcanzarían todos los tribunales de Europa (sentencia CILFIT).

La resolución del Tribunal de Schleswig supone la negación del principio de confianza mutua

En mi opinión, y pese a las proclamas formales de confianza en los tribunales españoles que pueden leerse en la resolución, el rechazo del auto del Tribunal de Schleswig para entregar al señor Puigdemont por los hechos que en España pueden ser considerados delito de rebelión supone una quiebra de los principios y reglas en los que se sustenta la ODE.

Primero, porque lejos de limitarse a realizar una comprobación de doble incriminación de los hechos, como prevé la ODE, lo que se ha llevado a cabo es un enjuiciamiento anticipado, aunque sin un juicio real y sin práctica de prueba, para establecer una valoración concreta de gravedad de los hechos y de suficiencia de la prueba de la autoría. Sencillamente, el Tribunal de Schleswig ha desconfiado del Tribunal Supremo español y ha usurpado su función de enjuiciamiento.

En segundo lugar, ha llevado a cabo una comprobación de doble incriminación basada en la exigencia de delitos homogéneos, cuando debía limitarse a comprobar si los hechos considerados por el Tribunal Supremo eran delito en Alemania, aunque no lo fuesen de rebelión o alteración del orden público. Con ello se ha violado la jurisprudencia del TJUE (sentencia GRUNDZA) y el artículo 2.4 de la ODE.

Y en tercer lugar, ha incumplido su obligación de consultar al TJUE: el Tribunal de Schleswig no podía creer que su interpretación sería compartida por todos los tribunales europeos cuando el Tribunal Supremo español y las fiscalías españolas y alemanas no comparten esa interpretación.

Nuevamente en mi opinión, la resolución del Tribunal de Schleswig supone la negación del principio de confianza mutua y la elusión de los mecanismos previstos por el Derecho europeo para asegurar que ese principio se respete. Y en esa situación, entiendo que es perfectamente legítimo preguntarse si a la desconfianza ha de seguir respondiéndose con confianza. La respuesta que se dé a esa pregunta determinará la supervivencia futura de la ODE.

José María Macias es vocal de Consejo General del Poder Judicial.