Los razonamientos jurídicos del auto del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2019, dictado por unanimidad y en sede de medidas cautelares, del que se ha hecho publicidad en todos los medios de comunicación social, me parecen incuestionables. La lectura sosegada del auto, aplicando el Derecho y la Justicia cautelar, evidencia su acierto y cordura, como no podía ser de otra forma viniendo de tan alto tribunal.

Sobre las razones “de fondo” deberían ser alguno de los letrados intervinientes en los diversos recursos contencioso-administrativos los que, conociendo en profundidad el tema jurídico, hicieran el comentario sobre las razones de derecho sustantivo nacional (constitucional, administrativo y canónico) y de la Unión en que basan la ilegalidad del acuerdo de exhumación como el del veto del gobierno a que Francisco Franco sea enterrado, caso de que fuera exhumado del lugar donde yace desde hace 43 años por decisión de Juan Carlos I, en lugar distinto al que de forma unánime ha manifestado la familia.

Pero desde el punto de vista jurídico general sí hago estas reflexiones tras leer/escuchar muchos comentarios provenientes de sectores radicales que pretender crear una zanja separadora en la historia de España sin solución de continuidad histórica y jurídica. Sería bueno, primeramente, pararnos a pensar y valorar lo que supuso desde el punto de vista jurídico la Transición y el paso “de la ley a la ley”, a cuya línea de flotación apunta la Ley 52/2007, conocida como de memoria histórica, que por ser una ley altamente ideologizada permite que muchas administraciones se basen en ella para cambiar sectariamente la historia y todo lo que se ha venido haciendo tras el franquismo.

Sería bueno valorar lo que supuso desde el punto de vista jurídico la Transición

En este sentido, no está de más recordar la sentencia del Tribunal Constitucional 28/1982, de 26 de mayo, dictada por los magistrados D. Jerónimo Arozamena Sierra, D. Francisco Rubio Llorente (ponente de la misma), D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León, D. Francisco Tomás y Valiente, D. Plácido Fernández Viagas y D. Antonio Truyol Serra, que dan una clase magistral sobre los conceptos “validez”, “eficacia” y “vigencia” del ordenamiento jurídico como consecuencia del alzamiento de 1936 y la Guerra Civil, acontecimientos que, como dice la referida sentencia, afectaron a dichos conceptos, todo lo cual forma parte de “la dura realidad de la historia, que no pueden ignorarse ni eludirse”. Y es que la guerra, todas las guerras del mundo, confieren al vencedor la facultad de establecer el régimen jurídico que le otorga la victoria (es obvio que no corresponde al bando que la ha perdido) que es el que, “de la ley a la ley”, ha propiciado en España el actual régimen democrático.

En este sentido es indispensable sin embargo comprobar la validez y vigencia de la norma alegada, dice el TC, para hacer valer unos derechos (en el caso sometido al TC se refería a unos Decretos de 1936 y 1937 que el recurrente invocaba). Y dice el alto Tribunal que el “que tales Decretos fuesen válidos conforme al ordenamiento vigente para el momento de su promulgación es, a reserva de un examen más minucioso, cosa cierta, o en todo caso harto probable. Esta constatación no permite por sí sola, sin embargo, atribuirles eficacia. Condición necesaria de ésta es no sólo la validez, sino también la vigencia y los Decretos en cuestión no la tuvieron nunca en el territorio dominado por quienes se habían alzado en armas contra las instituciones republicanas, cuya legitimidad negaban. Al término de la guerra civil, cuya proyección jurídica es precisamente la ruptura del ordenamiento, se integraron en éste, como únicas normas válidas, las que efectivamente habían tenido vigencia en el territorio sustraído a la acción del poder republicano, a cuyas disposiciones no se les otorgó otra consideración que la de puros facta, no sólo carentes de fuerza de obligar, sino susceptibles incluso de ser considerados como hechos delictivos”. Lo que viene a decir el TC es que, partiendo del cambio de régimen político, del cambio de parte del ordenamiento jurídico -“dura realidad de la historia, que no puede ignorarse”-, es evidente que “nunca puede volver a la vida normas que nunca existieron como tales para el ordenamiento en el que la lex superior viene a superponerse”.

Sólo el legislador puede devolver validez a las normas inexistentes como tales

Esta doctrina expuesta con tanta claridad por el TC debe orillar, al menos desde el punto de vista jurídico, cualquier pretensión de romper con la ley franquista fuera de los cauces legales, porque gracias a no haber sido así la Transición se ha hecho como se ha hecho y ha permitido el actual régimen democrático sin nuevos enfrentamientos, que son los que los “descendientes ideológicos del bando perdedor” -la locución me horripila- tratan de recrear haciendo valer lo que es propio de quien gana una guerra fuera de los cauces legales y, lo que es peor, enfrentando nuevamente por motivos de rentabilidad política a las “dos Españas”.

Sólo el legislador, respetando los derechos constitucionales, mediante la promulgación de nuevas normas puede, si no devolver validez y vigencia a normas inexistentes como tales, sí obtener el mismo resultado que aquéllas persiguieron si fueran conformes a la Constitución. Y si la Administración actúa violentando ese marco legal y los derechos constitucionales, la garantía de un estado de derecho es que sea el Poder judicial quien “controle la legalidad de la actuación administrativa” como prevé el artículo 106 de la Constitución. Dicho esto, me parece, más allá de las discrepancias jurídicas, que criticar sólo por razones ideológicas y radicales contrarias al espíritu de la Transición, la decisión de quienes, independientes de éstas, actúan “solamente sometidos al imperio de la ley” (art. 117 CE) es una irresponsabilidad que lejos de fomentar la convivencia entre los españoles la pone en permanente peligro.

Irresponsabilidad que alcanza niveles superlativos cuando son algunos miembros del gobierno los que ridiculizan y afean -culpándoles de obstaculizar e impedir sus “promesas” de llevar a cabo la exhumación en diversos momentos y fechas- a quienes ejercitan las acciones y recursos que el Estado de Derecho proporciona -y garantiza a todos los ciudadanos- para oponerse a una exhumación y a un entierro en lugar distinto a donde la ley les permite a los familiares.

Existe un conflicto que sólo pueden resolver los tribunales que integran el Poder Judicial

Esto es precisamente lo que diversos recurrentes han planteado ante los órganos judiciales (tanto ante los juzgados unipersonales como ante el propio Tribunal Supremo) ejercitando acciones contenciosas que ponen, según su razonado juicio, en entredicho, con toda legitimidad, que con la legalidad vigente sea posible en derecho la exhumación y la reinhumación de Francisco Franco a pesar de no contar con la licencia municipal del Ayuntamiento de San Lorenzo de El Escorial, a pesar de estar protegido el Valle de los Caídos por su carácter sagrado y de pertenencia a una Fundación con régimen jurídico propio, a pesar de que, según un Acuerdo Jurídico con la Santa Sede se requiere la autorización del Abad o del Prior, a pesar de acordarse en base a la Ley 52/2007 de dudosa constitucionalidad en algunos de sus artículos, a pesar de que esta ley fue modificada por un Real-Decreto ley sólo previsto por nuestra Constitución para casos calamitosos y de extraordinaria y urgente necesidad, a pesar de que la modificación legal contraviene el principio de proscripción de las leyes singulares, a pesar de negarse el entierro, caso de llevarse a cabo la exhumación, donde desean sus familiares directos, de forma unánime, a pesar de haberse transgredido el procedimiento legalmente establecido, introducido por el referido RDL, etc., etc…

Todas estas supuestas ilegalidades generan, lógicamente, un conflicto que sólo pueden resolver los tribunales que integran el Poder judicial, únicos que han de juzgar con parámetros distintos a los ideológicos o de conveniencia política -esta es la garantía del Estado de Derecho-, independientes y fuera de los tentáculos del ejecutivo y con sometimiento al imperio de la ley y al respeto de los derechos humanos. Y esto, que lo hacen todos los días los miles de jueces y magistrados de España, es bueno para todos, repito, para todos.

Santiago Milans del Bosch es jurista, fiscal y magistrado en excedencia y socio director de Milans del Bosch Abogados