¿Quién va a revisar los ERTE?

En la prensa del 1 de mayo de 2020, apareció una noticia titulada Propuesta de CEIM para una desescalada progresiva, en cuyo punto segundo se pide que "para los ERTE de fuerza mayor aprobados por silencio administrativo, la facultad revisora posterior de la Administración revocando dicha fuerza mayor sólo debe implicar, en el peor de los casos, la reclamación de las cuotas al empresario; pero no la prestación por desempleo".

Al margen de los posibles efectos revisorios de los ERTE sobre los que la nota de CEIM se pronuncia de manera detallada, exponiendo lo que entienden deben ser los límites de tal hipotética revisión, no deja de sorprender que en la misma no se efectúe ninguna reflexión sobre un principio fundamental del régimen de los actos administrativos en nuestro ordenamiento. La mayoría de los ERTE de los primeros momentos presentados al amparo de la cláusula de fuerza mayor se aprobaron por silencio administrativo positivo, que en la actualidad se regula en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Asimismo, según la Ley, "la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento". En la misma Ley, también se regula en el artículo 107 que "las administraciones públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés público".

Es evidente que no tienen la misma amplitud de criterios interpretativos un órgano administrativo que tira para casa que un Tribunal de Justicia"

Los actos regulados en ese artículo 48 son los actos anulables, es decir, los "que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico", que sería el caso de los ERTE aprobados por silencio administrativo. De la norma citada del artículo 107 derivan dos consecuencias. La primera y principal es que la Administración, en este caso el Ministerio de Trabajo o la Consejería correspondiente, no puede modificar un acto de autorización del ERTE, sea expreso o presunto por silencio positivo, sin previamente declararlo lesivo e impugnarlo ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La segunda, es que tendrá que alegar "cualquier infracción del ordenamiento jurídico", en palabras de la Ley, para fundar la petición de lesividad. Y es evidente que no tienen la misma amplitud de criterios interpretativos un órgano administrativo que tira para casa que un Tribunal de Justicia.

Es imposible que el CEIM desconozca estos principios, y menos sus asesores, por lo que cabe preguntarse la razón de incluir aquella petición a las administraciones públicas. Y el motivo puede estar en las numerosas noticias y manifestaciones aparecidas en los medios en que se recoge el temor a que la revisión de los ERTE autorizados por silencio administrativo positivo invierta el espíritu de las normas fundamentales de los primeros momentos del estado de alarma. Este palpable temor ha podido estar alentado por los cambios incluidos en el reciente Real Decreto ley 15/2020 de 21 de abril, así como en el Real Decreto–ley 9/2020, que contienen dos cambios fundamentales en la normativa laboral. Por una parte, prorroga los plazos de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y, por otra, se incluyen nuevos supuestos de posible responsabilidad de las empresas en las solicitudes de medidas temporales de regulación de empleo, la inclusión de falsedades en la peticiones y que no tuviesen conexión con la causa alegada dando lugar a prestaciones o deducciones indebidas. Sirvan como ejemplo los supuestos en los que se incluye a trabajadores, que nunca antes habían sido empleados o el aumento injustificado de cotizaciones para obtener una mayor prestación de desempleo.

La declaración de CEIM se efectúa de manera cautelar, ya que choca con las modificaciones del Real Decreto Ley 15/2020 y el endurecimiento previsto en otros Reales Decretos Ley promulgados anteriormente"

Es cierto que la mayor parte de los ERTE solicitados al hilo de lo regulado en el art. 22 del Real Decreto Ley 8/2020, del 25 de marzo, lo fueron bajo el supuesto de fuerza mayor porque así lo sugería el Real Decreto Ley, pero al acumularse tal número de procedimientos y, seguramente al cuantificar lo que podía representar el gasto inherente, las comunidades autónomas, bajo cuya competencia cayó la revisión de las circunstancias de los ERTE, comenzaron a desestimar estas solicitudes denegando la existencia de supuestos de fuerza mayor a pesar de la dicción literal del artículo 22 antes citado.

La mayor amplitud o el rigor en la interpretación de las circunstancias existentes en cada caso es una facultad inherente a las prerrogativas de la administración pública, pero el procedimiento no lo es. Cualquier acto de revisión de la admisión de la solicitud de un ERTE por silencio administrativo positivo que se lleve a cabo por la Administración sin seguir el procedimiento establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las administraciones públicas es nulo de pleno Derecho.

Por tanto, hay que considerar que la declaración de CEIM se efectúa de manera cautelar, ya que, pese al criterio emanado de la Dirección General de Trabajo, por el que de algún modo se incitaba a la desafectación o modificación paulatina de los trabajadores incluidos en los ERTE, con independencia de que fueran de fuerza mayor o por causas económicas, organizativas y productivas (ETOP), que aparentemente destila cierta permisividad, choca con las modificaciones mencionadas del Real Decreto Ley 15/2020 y el endurecimiento previsto en otros Reales Decretos Ley promulgados anteriormente, tanto de los supuestos de acciones calificadas como infracción como de las sanciones reguladas en la Ley General de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

No van a ser las autoridades laborales las que revisen esos ERTE, sino los Tribunales de Justicia, para mayor tranquilidad de los empresarios y de los trabajadores"

Por esta tensión, derivada de los constantes cambios en la normativa aplicable con la excusa del estado de alarma, hay que refugiarse en nuestro Ordenamiento y los principios constantes que lo animan, y no se debería consentir que la alarma o la urgencia de las actuaciones administrativa sobrepasase los límites establecidos en la Ley y ratificados en nuestra Jurisprudencia. En caso de que la Administración iniciase un procedimiento para revisar los ERTE, en base a todo lo expuesto antes, se vería limitada en su actividad inspectora y no podría entrar a valorar la existencia ni de la causa de fuerza mayor ni de la existencia de abusos o falsedades en las solicitudes de las empresas sin que previamente declarase la concurrencia de lesividad en el acto administrativo presunto que aceptó las medidas solicitadas y lo impugnase ante la Jurisdicción. No van a ser las autoridades laborales las que revisen esos ERTE, sino los Tribunales de Justicia, para mayor tranquilidad de los empresarios y de los trabajadores.

Miguel Ángel Albadalejo es socio y Olga Cornejo letrada senior en Dikei Abogados