Jurídicamente, la filiación materna es el vínculo legal que une a un hijo con su madre. Desde este enfoque, la maternidad subrogada (esto es, la gestación por sustitución es la gestación convenida mediante un contrato, con o sin precio, en el que una mujer renuncia a la filiación materna del futuro hijo, a favor del contratante o de un tercero) presenta un problema crítico, que es la inscripción en el Registro Civil español por la que ese vínculo se establece.

Aunque en otros países sí es legal esta práctica, como en Estados Unidos, Canadá, Ucrania, Rusia, Georgia, Reino Unido, Australia, Sudáfrica, Tailandia e India, en España, la “maternidad subrogada” no es legal según lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. De acuerdo con esta norma, será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 

Cuando el nacimiento y filiación de un menor mediante gestación por sustitución se produce en un país extranjero se plantea el problema de la Inscripción en el Registro Civil español. Nuestro ordenamiento jurídico permite esta inscripción si se dan estas condiciones: que se aporte junto con la solicitud de inscripción de nacimiento del menor una resolución judicial dictada por un Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido; y que se cumplan, además, los requisitos establecidos en la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado , sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución para las resoluciones judiciales extranjeras.

En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante.

El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se ha manifestado sobre estos casos y ya ha condenado a Estados como Francia en varias ocasiones por negarse a inscribir a menores fruto de este tipo de resoluciones. El Tribunal argumenta que negarse a reconocer la filiación biológica de los hijos con sus padres por el hecho de haber recurrido a esta técnica iría en contra del derecho fundamental al respecto de la vida privada consagrado en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.  

En España, y en cuanto a los derechos del niño, el Tribunal Supremo español también ha enriquecido el debate: la Sentencia de Pleno 277/2022, de 31 de marzo, critica severamente este tipo de contratos y a las empresas de intermediación que los publicitan, y tras ratificar su nulidad reconoce que los derechos del menor ya nacido no pueden verse menoscabados por esta circunstancia. 

La satisfacción del interés superior del menor conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción

Según esta sentencia del Tribunal Supremo, la satisfacción del interés superior del menor en este caso conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción. 

Con Esta solución, se satisface el interés superior del menor, como exige el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez se intenta salvaguardar los derechos fundamentales de las madres gestantes y de los niños en general, « derechos que resultarían gravemente lesionados si se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución porque estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías, y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad sobre el niño. »

En esta línea de protección y garantías, se reconoce que el menor fruto de un proceso de maternidad debe gozar de los mismos derechos que cualquier niño, prevaleciendo el interés superior del menor como pilar. De ahí que sus progenitores puedan percibir ayudas –por ejemplo, la prestación por maternidad- que, en realidad, van destinadas al niño y no a sus padres.

Resulta evidente que esta materia tan sensible, que afecta a la vida y a los derechos más esenciales de las personas, debe ser objeto de un debate técnico y profundo, que facilite la comprensión de los componentes éticos y morales, fisiológicos y de salud, emocionales y financieros de todos los que participan en este proceso.