Tres jueces del TS apoyan anular el fallo de las hipotecas que hizo ganar a la banca

Tres magistrados de la Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo han emitido un duro voto particular donde sostienen que el fallo en el que, por 15 votos frente a 13, se determinó que era el cliente quien debía asumir los gastos derivados del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria debe ser declarado nulo.

La razón, según consta en el voto formulado por el magistrado Segundo Menéndez –al que se adhirieron los togados José Navarro y Jesús Cudero-, es que las citadas sentencias “vulneraron” el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Los magistrados del Alto Tribunal destacan que el cambio de jurisprudencia dictaminado por los miembros de la Sección Segunda –que dieron la razón al cliente frente a la banca- nunca debió ser revisado por el Pleno de la Sala puesto que “no había diversas Secciones que sostuvieren en sus resoluciones diversidad de criterios, ni había aflorado formalmente la preocupación por unificar unos que se tuvieran por distintos respecto de la cuestión ya decidida y que luego decidiría el Pleno en sentido contrario. Lo que acontecía era, sin más, que la Sección competente por razón de la materia había cambiado fundadamente el criterio anterior de la misma Sección”.

Los firmantes del voto particular, al que ha tenido acceso El Independiente, explican que el “cambio de jurisprudencia, incluso el radical o de sentido contrario, no es en absoluto algo novedoso, ni es censurado y mucho menos prohibido por el ordenamiento jurídico. Todo lo contrario, está plenamente permitido dado el sometimiento del juez únicamente al imperio de la ley (artículo 117.1 de la Constitución), siempre que esté jurídicamente fundado, como lo estuvo, y no deje de considerar con detenimiento, como no se dejó de hacer, la jurisprudencia que se cambia”.

Asimismo, los jueces que apostaron por declarar la nulidad del fallo sobre las hipotecas critican duramente la actuación del presidente de la Sala de lo Contencioso, Luis María Díez-Picazo, que decidió avocar el asunto a Pleno apelando a la enorme “repercusión económica y social” del mismo. “La enorme repercusión económica y social, ni es infrecuente en nuestras decisiones, ni carece en un Estado de derecho de instrumentos para paliarla o reconducirla a lo socialmente deseable, como lo es, incluso, la pronta intervención del legislador mediante la aprobación de nuevas normas”, recalca la resolución.

Menéndez, Cudero y Navarro recalcan que el presidente de la Sala provocó una situación “anómala” y “singular” cuando decidió avocar el asunto del impuesto hipotecario a Pleno. La “finalidad” de esta medida no era otra que “revisar en sentido propio y en mayúsculas, la nueva jurisprudencia inmediatamente después de haber surgido, antes de que al tribunal llegara algún escrito procesal, o nuevos recursos criticándola, y sin que los avocados al Pleno contuvieran argumentos jurídicos no analizados”.

Los jueces discrepantes sostienen que Díez-Picazo era conocedor de que “la Sección de admisión por él presidida consideró que tenía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión jurídica consistente en aclarar, matizar, revisar o ratificar la jurisprudencia anterior relativa a quién era el sujeto pasivo en el hecho imponible a que da lugar el otorgamiento de una escritura notarial que documenta la concesión por una entidad bancaria de un préstamo con garantía hipotecaria”. Además, recalcan que tampoco era nuevo para el presidente que “la necesidad de esclarecer tal cuestión tenía su causa, al menos, en el debate doctrinal abierto tras una sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo” y que “tal cuestión tenía una importante trascendencia social”.

El pasado 11 de febrero el Pleno de lo Contencioso-Administrativo decidió rechazar los dos incidentes de nulidad que presentaron la Empresa Municipal de Rivas contra el fallo de las hipotecas. El auto de la mayoría subraya que “en varias de las anteriores avocaciones fue la relevancia social e  incluso política del asunto lo que estuvo en la base de que se entendiera conveniente para la Administración de Justicia, en el más amplio sentido del término, que fuese el Pleno de la Sala Tercera la que sentase la jurisprudencia que fuese pertinente”.