El Gobierno fracasa en su intento de apartar al juez que paró la licencia para exhumar a Franco

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha desestimado la recusación del magistrado que acordó el pasado mes de febrero la suspensión cautelar de la licencia urbanística necesaria para exhumar los restos mortales de Franco. Fracasa así el intento del Gobierno por apartar al juez José Yusty, que podrá así continuar con la instrucción del procedimiento.

En un auto fechado este jueves, del que ha sido ponente el magistrado José Daniel Sanz, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJM se aviene a la tesis de la Fiscalía y rechaza la pretensión de la Abogacía del Estado, -a la que además condena en costas- al concluir que la petición "carece del necesario soporte probatorio". El fallo es irrecurrible.

De esta forma, los servicios jurídicos del Estado sufren en tres semanas el segundo revés en relación con el proyecto del Ejecutivo de Pedro Sánchez para trasladar los restos del dictador del Valle de los Caídos. Primero, el Tribunal Supremo rechazó su petición de que no se atendiera la petición de suspensión cautelar de la exhumación que habían planteado los nietos de Franco, la abadía de Cuelgamuros, la Fundación Nacional Francisco Franco y la Asociación para la Defensa del Valle de los Caídos.

Ahora tampoco prospera su intento de recusar al titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Madrid, cuya imparcialidad veía comprometida por haber publicado artículos en prensa en 2007 sobre el proyecto de Ley de Memoria Histórica de los que podría deducirse una "toma de partido sobre el objeto del proceso". Esta parte invocaba la décima causa de recusación que prevé la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ): “Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa”

La Sala se aviene a la tesis de la Fiscalía y rechaza la recusación al carecer del "necesario soporte probatorio"

El sustento documental de la petición de la Abogacía del Estado era un artículo que vio la luz en la publicación Aportes Revista de Historia Contemporánea bajo el título ‘Ante el Proyecto de Ley de Memoria Histórica’ y un dossier de prensa con textos periodísticos sobre su decisión de suspensión cautelar de la licencia urbanística y su adhesión a un manifiesto tras el desafío del independentismo catalán que terminaba con un “¡Viva España!”.

En relación con el dossier, el TSJM establece que los artículos aportados "no recogen ninguna opinión del Ilmo. Magistrado recusado", sino que se trata de una "recopilación de opiniones de diversos articulistas sobre la persona del recusado y de su quehacer judicial". Y ello, añade la resolución, carece de "toda relevancia jurídica" para determinar su supuesta parcialidad.

Tampoco aprecia la Sala que la publicación en el año 2007 por parte de Yusty del artículo titulado ‘Ante el Proyecto de Ley de Memoria Histórica’ sea un motivo para apartarlo del procedimiento, por cuanto dicho texto versaba sobre una norma que "nada tiene que ver con el concreto objeto del recurso": la impugnación del informe por el que el Ayuntamiento de San Lorenzo del Escorial (Madrid) declaró admisibles las obras urbanísticas que el Gobierno de Pedro Sánchez pretende ejecutar en el interior de la basílica del Valle de los Caídos para exhumar los restos de Franco.

"La opinión que pudo expresar el Ilmo. Magistrado recusado sobre el entonces Proyecto de Ley de Memoria Histórica (año 2007) resulta totalmente irrelevante respecto de la concreta cuestión a resolver, y de ahí que no pueda tomarse en consideración en orden a analizar si en el recusado concurre la imparcialidad exigible a todo Juzgador", razona el TSJM.

Invocando la doctrina del Tribunal Constitucional, la Sala recuerda que la ausencia de imparcialidad ha de probarse "en cada caso" y no bastan las sospechas que "surjan en la mente de quien recusa", sino que es necesario determinar si las mismas alcanzan "una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas". Y ello "no acontece" en este caso.