El refranero, muy sabio, tiene un dicho que atina y clava la realidad en multitud de ocasiones: “Las herencias, las carga el diablo”. Así es. No todos los testamentos gustan a los herederos y no todas las particiones de herencia llegan a buen puerto.

Razones hay muchas, y de todos los colores. Pero lo cierto es que, si uno de los herederos no quiere firmar, la división de los bienes quedará paralizada: no se podrá sacar dinero de las cuentas de la persona fallecida, ni se podrán distribuir los bienes entre los herederos. Es decir, la herencia -grande o pequeña- se congela.

Los jueces tienen la potestad de poner orden en las disputas familiares y dividir los bienes, pero existe un procedimiento más “rápido, económico y privado, que libera los juzgados de posibles enfrentamientos familiares”, explica Ignacio Gomá, notario del Colegio Notarial de Madrid y árbitro. Se trata del arbitraje testamentario.

Hasta la fecha, el arbitraje se ha venido utilizando con frecuencia para solucionar controversias de carácter mercantil, ahora los notarios consideran que puede ser muy útil para la resolución de conflictos entre herederos, como marca el artículo 10 de la Ley de Arbitraje. Al fondo, la pandemia y el incremento de testamentos abiertos y firmados.

Según José Ángel Martínez Sanchiz, presidente del Consejo General del Notariado y decano del Colegio Notarial de Madrid, "la regulación actual del arbitraje testamentario dista mucho de ser satisfactoria y sería conveniente una reforma que fortalezca la institución arbitral y ayude a despejar unos tribunales saturados".

Mientras que en los juzgados los casos pueden eternizarse durante años, en el caso del arbitraje testamentario el tiempo de resolución viene marcado por la norma. “Tal y como señala el artículo 37 de la Ley de Arbitraje, los pleitos derivados del reparto de una herencia sujetos al sistema de arbitraje deberán resolverse en el plazo máximo de seis meses. Este periodo podrá ser ampliado dos meses, si existe decisión motivada, pero no más”, recuerda Gomá.

Además, el laudo -la resolución que dicta el árbitro o el tribunal arbitral- es de ejecución inmediata y solo puede ser anulado por defectos de forma. Esto es, tiene efecto de cosa juzgada lo que le hace equivalente a las sentencias judiciales firmes que gozan de tal eficacia.

Para que el arbitraje testamentario prospere, es necesario que el fallecido deje escrita esta disposición -llamada cláusula arbitral- en su testamento, indicando a sus herederos que si surge un conflicto con motivo de su herencia la disputa se resuelva mediante el procedimiento señalado.

Cómo saltarse el límite de la "legitima"

El Código Civil, en su artículo 806, define la “legítima” de una herencia de la siguiente manera: “Legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos”. 

Por eso, los notarios madrileños abogan por la modificación del artículo 10 de la Ley de Arbitraje, de manera que los legitimarios -descendientes, ascendientes o cónyuges- puedan someterse a arbitraje testamentario, produciéndose efectos muy beneficiosos y no generando demasiados perjuicios.

A juicio de Gomá “liberaría los juzgados de largos, tediosos e irritantes pleitos que nunca satisfacen a nadie; por otro, evitaría el deterioro de las relaciones familiares que, por su especial naturaleza, son para toda la vida y no tan prescindibles como las mercantiles”.

Según este notario, “sería, además, un gesto de democratización y popularización del arbitraje, hasta ahora limitado a ciertas instancias jurídicas y también a ciertos contratos de alto nivel económico, viéndose privado de él el ciudadano normal que se ve abocado a la justicia sin remedio ni opción”.

Cautela Socini, una fórmula transitoria

Mientras esta reforma llega, los notarios recuerdan que es posible incluir las “legítimas” en el arbitraje testamentario utilizando la llamada “cautela socini”. Esta fórmula es utilizada hoy en día en la mayoría de los testamentos en los que, existiendo hijos, el testador desea dejar a su cónyuge más de lo que por legítima le corresponde. La “cautela socini” está totalmente admitida por la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Ahondando en esta argumentación, Carlos de Prada, notario de Madrid y también árbitro, recuerda que “igual que nadie piensa que el nombramiento de un albacea o de un contador partidor se puede considerar un gravamen sobre la legítima, y que nadie duda de que las facultades de éstos se extienden a la totalidad de la herencia, lo mismo debe predicarse respecto del árbitro en cuanto al tercio de mejora”.

Además, en el caso de que el árbitro realizase actos que perjudiquen las legítimas, los legitimarios podrán impugnarlos ante los tribunales por el cauce establecido en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje.

El Tribunal Constitucional incentiva el proceso arbitral

El arbitraje se regula en España por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, que ha sido modificada en varias ocasiones, especialmente por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, configurándolo como una alternativa eficaz al proceso judicial.

Tres sentencias del Tribunal Constitucional -STC 46/2020, de 15 de junio,  STC 17/2021, de 15 de febrero, y STC 55/2021, de 15 de marzo- suponen un hito en el desarrollo del arbitraje en nuestro país, y, sin duda, contribuirán a incentivar el número de arbitrajes, tanto internacionales como nacionales.

En definitiva, potenciar el arbitraje como medio de solución extrajudicial de controversias es una de las finalidades de los operadores jurídicos y económicos, a semejanza de otros países de nuestro entorno, a la vista de las ventajas que presenta.

“En esta línea se enmarca la actuación del Ilustre Colegio Notarial de Madrid y de su Fundación SIGNUM de potenciar su Corte de Arbitraje”, concluye Carlos de Prada.