Gilead Sciences SL, la filial de la compañía de investigación biofarmacéutica estadounidense que comercializa en España la pastilla que previene la transmisión del VIH (Truvada), ha recurrido en los tribunales la resolución por la que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) instaba al Ministerio de Sanidad a revelar el número de dosis, el coste que le ha supuesto a la Administración el tratamiento diario de cada usuario desde 2000 y la evolución del precio de este antirretroviral incluido en la cartera de prestaciones del Servicio Nacional de Salud.

Desde hace casi cinco años, el periodista Nacho Calle intenta conocer estos datos, pero su pretensión se ha estrellado hasta ahora contra la Administración y el laboratorio propietario de la patente de este fármaco, que se resiste a que se conozcan estos detalles para no dar pistas a sus competidores. La pelota está ahora en el tejado del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo 11, que ya ha ofrecido al solicitante la opción de personarse en el procedimiento.

Al amparo de la Ley de transparencia, Sanidad recibió el 14 de abril de 2017 una solicitud del entonces redactor de La Sexta del siguiente tenor: "La evolución del número de envases, DHD (dosis habitante día) y CTD (coste tratamiento día) en envases y evolución del importe, DHD (dosis habitante día) y CTD (coste tratamiento día) en importe del medicamento Truvada por año desde 2000 hasta hoy". La petición hacía constar que, en caso de que resultara imposible proporcionar los datos correspondientes al citado fármaco, se aportara al menos la información del principio activo codificado como "J05AF30".

El 22 de julio de 2016, la Agencia Europea del Medicamento (EMA, por sus siglas en inglés) recomendó el uso de Truvada -fármaco que combina emtricitabina y disoproxilo de tenofovir- como tratamiento profiláctico para prevenir el VIH en adultos sanos con múltiples relaciones sexuales y elevado riesgo de contraer la enfermedad. El medicamento se comercializaba en España desde 2004 como tratamiento de las personas ya infectadas y quienes sufrían el sida.

El departamento dirigido entonces por la popular Dolors Montserrat denegó semanas después la petición de información al entender que la divulgación de los datos solicitados supondría un perjuicio a "los intereses económicos y comerciales" (supuestamente los del laboratorio). Éste es uno de los límites al derecho al acceso que prevé la Ley de transparencia en su artículo 14.

No hay perjuicio comercial

Lejos de dar por buena la respuesta de la Administración, el solicitante llamó a la puerta del Consejo de Transparencia, que el 18 de agosto de 2017 amparó su reclamación y le dio 15 día hábiles a Sanidad para que proporcionara la información al no apreciar que concurriera en el caso el límite invocado. Ni se perjudicaban los datos comerciales de la farmacéutica ni se vulneraba la confidencialidad de los usuarios finales del medicamento, puesto que no se requerían datos personales sino solamente los relativos al consumo del fármaco y al coste que el tratamiento había tenido hasta ese momento para la Administración.

El ministerio recurrió la resolución del CTBG. En primera instancia, el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo 5 ratificó el pronunciamiento de la autoridad administrativa independiente encargada de velar por la transparencia en las entidades públicas. Apelada la sentencia por Sanidad, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional estimó parcialmente el segundo recurso el 6 de marzo de 2019, ordenando a Transparencia que retrotrajera las actuaciones a fin de que Gilead Sciences pudiera presentar alegaciones. Ese fallo fue casado posteriormente por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

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En un extenso escrito, el laboratorio pidió el pasado mes de mayo al CTBG que inadmitiera la solicitud de información formulada por el periodista -hoy en Maldita- invocando diversos argumentos y apoyándose en varias sentencias. De entrada, la compañía farmacéutica consideraba que esta petición se apartaba del espíritu de la Ley de transparencia, cuya finalidad esencial es la de permitir a la ciudadanía el escrutinio de la gestión pública y cómo se manejan los fondos.

Igualmente, Gilead Sciences defendía que el "excesivo alcance temporal" -se pedían datos que abarcaba un periodo de 17 años, de 2000 a 2017- era otro motivo para que no se atendiera la solicitud, por cuanto supuestamente ello requeriría una labor previa de reelaboración para la Administración al exceder la información demandada los extremos que contienen las recetas del Servicio Nacional de Salud. De esta forma, el laboratorio invocaba una causa de inadmisión que no había sido citado por Sanidad en su resolución denegatoria.

En paralelo, la compañía trató sin éxito de hacer ver también que la difusión de los datos le causaría un perjuicio económico y comercial y que la ley "exige expresamente dejar a salvo la confidencialidad de los datos comerciales de los laboratorios", límite que sí se había observado -recordaba- en "casos idénticos" tanto por parte de la Administración como de los tribunales.

Transparencia ha instado a Sanidad a facilitar los datos, pero el laboratorio ha recurrido en los tribunales

Gilead exponía que, cuando se registró la solicitud de información en abril de 2017, el fármaco Truvada se encontraba aún bajo protección de la patente europea y que el fabricante de genéricos Teva UK Ltd -interesado en empezar a comercializar este medicamento- ya había planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tras cuestionar la validez del certificado complementario de protección. Con posterioridad, un juez de lo Mercantil de Barcelona había prohibido a dos firmas (Teva Pharma SLU y Mylan Pharma SL) la comercialización de sus versiones genéricas mientras estuviera en vigor la patente. La caducidad de ésta se alcanzó el 25 de julio de 2017.

"En este judicializado contexto (...), la difusión de la detallada información de ventas solicitada por el reclamante de acceso perjudicaba enormemente la posición de Gilead frente a sus inminentes competidoras, y ello tanto en el mercado, desvelando de forma detallada la evolución e importes de ventas de su producto durante diecisiete años, como, también, en los propios procedimientos judiciales, en los que esta compañía había tenido que prestar cauciones por valor de 1.800.000 euros para cubrir los posibles daños derivados de la prohibición de comercialización impuesta a tales competidoras, daños de cuantificación estrechamente vinculada a las ventas de Truvada por Gilead", alegó.

La compañía mantenía que la divulgación de los datos perjudicaba también al Ministerio de Sanidad, ya que le acarrearía una "desventaja negociadora" cuando tuviera que discutir con farmacéuticas el precio de medicamentos y le impediría conseguir "ahorros". "En definitiva, en el conflicto de bienes jurídicos que aquí subyace debe prevalecer el derecho de acceso de los pacientes a la innovación farmacológica y la sostenibilidad del SNS [Sistema Nacional de Salud] frente a aquellos otros intereses que pretenden protegerse por la normativa de transparencia", concluyó.

La transparencia no prescribe

En la resolución dictada el pasado 5 de octubre, el Consejo de Transparencia recuerda que ya había estimado otras reclamaciones similares, como la que traía causa de una solicitud que buscaba conocer el gasto farmacéutico hospitalario correspondiente a 2018, el principio activo de los medicamentos, la marca comercial, el precio de adquisición y el laboratorio que lo comercializaba. Ese pronunciamiento fue avalado por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo 6, que desestimó el recurso que había interpuesto el Ministerio de Sanidad.

A mayor abundamiento, el CTBG sostiene que no ha quedado "suficientemente acreditado" que la difusión de los datos solicitados perjudique los intereses económicos y comerciales ni de la Administración ni de Gilead, toda vez que hacen referencia a un gasto "realizado en ejercicios pasados". "La información que se solicita no guarda relación con los conocimientos técnicos, por lo que no le confiere el carácter de secreto comercial. Ni se refiere a suministrar datos que eventualmente puedan facilitar los laboratorios en el procedimiento de negociación, "añade.

Transparencia tampoco cree que afecte a la confidencialidad o al secreto requerido en los procesos de toma de decisión o que pueda comprometer la "eficiencia financiera del Estado", al tiempo que tira por tierra también la alegación de que la solicitud se refiera a datos de hace casi dos décadas: "El hecho de que una información se remonte a 17 años atrás no implica que deje de estar justificada con la finalidad de la ley, que, consideramos, no se puede medir en años transcurridos sino en la utilización de fondos públicos, en este caso para costear un medicamento incluido en el SNS. Entendemos que la finalidad de la Ley de transparencia no puede 'prescribir', dado que se trata de conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones".